Annullabile la lex specialis di gara che individui erroneamente la categoria SOA dei lavori oggetto di affidamento

Il caso. Nella vicenda all'esame del TAR la ricorrente ha impugnato l'annullamento in autotutela di una procedura negoziata per l'affidamento di lavori ex art. 1, comma 2, lett. b), l. n. 120/2020 disposto dalla Stazione Appaltante in considerazione dell'errata individuazione della categoria SOA di appartenenza dei lavori oggetto di affidamento. La ricorrente, quale concorrente risultato aggiudicatario della procedura negoziata in questione, ha dedotto l'illegittimità del predetto provvedimento in autotutela deducendo l'insussistenza dell'errore asseritamente commesso nell'individuazione della categoria SOA di riferimento.

La soluzione del TAR. Nella disamina del ricorso il TAR ha, anzitutto, preso atto degli atti istruttori che avevano condotto all'adozione del provvedimento impugnato e in particolare di un parere con cui la Soprintendenza Speciale per il P.N.R.R. dava atto di come i lavori posti a base di gara riguardassero un immobile sottoposto alle norme di tutela di cui all'art. 10, comma 4, lett. g) d.lgs. n. 42/2004 e dovessero conseguentemente essere eseguiti da operatori in possesso di attestazione di qualificazione SOA nella categoria OG2 (riguardante, appunto, i lavori di «restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali»).

Il TAR ha dunque ritenuto esente da vizi motivazionali il provvedimento in autotutela con cui la Stazione Appaltante ha annullato la procedura di gara, indetta nel presupposto (rivelatosi appunto erroneo) che i lavori oggetto di affidamento afferissero alla diversa categoria SOA OG3. Ha osservato, difatti, il TAR che il sistema di qualificazione dei lavori pubblici poggia su previsioni inderogabili, a fronte delle quali le Stazioni Appaltanti non godono di alcuna discrezionalità nell'individuazione delle categorie o delle classifiche richieste ai fini della partecipazione alle procedure di gara.

Il TAR ha dunque ritenuto che, a fronte di un simile sistema, «l'errata individuazione della categoria necessaria per l'esecuzione dei lavori non comporta soltanto il rischio che venga selezionato un appaltatore non adeguatamente qualificato per l'esecuzione delle specifiche lavorazioni affidate, ma costituisce altresì un vulnus al principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, in quanto preclude la partecipazione alla gara alle imprese in possesso della qualificazione tecnico-economica necessaria alla realizzazione dell'appalto ed inoltre consente che i lavori vengano affidati ad un soggetto privo delle capacità necessarie alla realizzazione dell'opera».

Coerentemente con tali premesse argomentative, il TAR ha osservato che il vizio della lex specialis di gara, che individui erroneamente la categoria SOA, riverbera i suoi effetti sugli atti successivi, determinando, a cascata, l'illegittimità dell'intera procedura evidenziale e, con essa, del relativo atto terminale. Ha conseguentemente respinto il ricorso promosso dall'impresa originariamente risultata aggiudicataria della procedura.