Requisiti di capacità tecnica e professionale e “servizi analoghi”

Il caso e le doglianze. Una società impugnava la propria esclusione da una gara relativa alla gestione in concessione delle entrate tributarie di un Comune, nonché l'aggiudicazione disposta a favore di altro operatore economico. In particolare, inter alia, la società si doleva dell'erroneità della propria esclusione per assenza del requisito di capacità tecnica e professionale basata sul fatturato specifico giacché, pur non avendo effettuato l'attività di “gestione diretta” del servizio di riscossione di tributi, sosteneva di aver maturato esperienza nel settore – ritenuto analogo – di “supporto” alla gestione dei tributi.

Il TAR rigettava la doglianza relativa all'erroneità delle motivazioni poste alla base dell'esclusione e la società proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato, insistendo nel ritenere illegittima la propria esclusione posto che il disciplinare di gara avrebbe espressamente previsto, ai fini del riconoscimento del requisito di capacità tecnica e professionale, l'analogia del servizio prestato anche per le attività di “supporto alla gestione”, svolte in regime di appalto, e non solo per le attività di gestione diretta ossia svolte in regime di concessione.

I “servizi analoghi”: analogia oggettiva e funzionale. Premesso che la clausola controversa del disciplinare di gara prevedeva effettivamente che «Il concorrente deve aver gestito, con buon esito, continuativamente nell'ultimo triennio antecedente la pubblicazione del bando […] i servizi analoghi a quelli oggetto della presente gara […] in un Comune con almeno 70.000 (settantamila) abitanti», il Consiglio di Stato si è soffermato sul significato e sulla portata della locuzione “servizi analoghi”. In particolare, tale locuzione implica l'esistenza di similitudine oggettiva (relativa al contenuto dell'attività da svolgere) e funzionale (relativa alle modalità con cui tali attività devono essere svolte) tra servizi. Nel caso della gestione delle entrate comunali, il profilo ‘oggettivo' è dato dalle attività di accertamento e riscossione, spontanea e coattiva, di diverse entrate comunali, mentre il profilo ‘funzionale' è dato dalla gestione diretta (in concessione) oppure indiretta, mediante supporto alla gestione (in appalto) delle predette attività.

Il Consiglio di Stato, pur non escludendo una similitudine sotto il profilo oggettivo, ha affermato che tra le due attività sussiste una rilevante differenza sotto il profilo funzionale: mentre infatti la modalità di gestione in concessione è caratterizzata dall'assunzione del rischio operativo in capo al concessionario, la società appaltatrice che fornisce “supporto alla gestione” dei tributi riceve un corrispettivo garantito senza assunzione di alcun rischio. Pertanto, stante la distinzione in termini giuridici ed anche normativi (cfr. d.m. n. 101/2022) tra le due attività o forme di gestione delle entrate locali, il Consiglio di Stato ha evidenziato che l'eventuale scelta di estendere la partecipazione a gare per la gestione diretta in concessione delle entrate anche a soggetti che, in precedenza, abbiano unicamente svolto attività di “supporto alla gestione” avrebbe dovuto formare oggetto di specifica ed espressa statuizione.

In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra considerato e stante l'assenza all'interno della lex specialis di una specifica ed espressa statuizione volta ad estendere la partecipazione alla gara anche a soggetti che si sono occupati della gestione dei tributi solo in forma indiretta, il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso.