CGUE: quando una concessione può essere modificata senza una nuova procedura di attribuzione?

Fastned, azienda che gestisce punti di ricarica per veicoli elettrici in Germania, contestava innanzi al giudice tedesco la circostanza per cui ad Autobahn Tank & Rast e Ostdeutsche Autobahntankstellen, aziende che gestiscono il 90% circa delle aree di servizio tedesche sulla base di contratti di concessione con lo Stato, fosse stata attribuita anche la costruzione e gestione di punti di ricarica per veicoli elettrici, estendendo la concessione iniziale senza una nuova procedura di attribuzione.

Tra il 1996 e il 1998 280 delle 360 concessioni erano state attribuite senza procedura di gara a Tank & Rast AG, predecessore dei due attuali gestori, per una durata massima di 40 anni, ma all'epoca Tank & Rast AG era detenuta al 100% dallo Stato, prima di essere successivamente privatizzata.

Secondo Fastned, l'estensione delle concessioni ai punti di ricarica elettrica avrebbe dovuto essere preceduta da una corretta procedura di attribuzione a livello europeo.

Il giudice tedesco interrogava la Corte di giustizia in merito all'applicazione della Direttiva 2014/23/UE con riferimento alle concessioni che, a causa del loro valore, dovrebbero permettere la concorrenza.

La disciplina europea prevede che sia possibile modificare una concessione senza una nuova procedura di attribuzione purché siano rispettate tre condizioni:

• Il sopravvenire di circostanze che un'amministrazione aggiudicatrice diligente non poteva prevedere e tali da rendere necessaria la modifica della concessione;
• la modifica in questione non deve alterare la natura generale del contratto di concessione;
• l'aumento dell'importo non deve essere superiore al 50% di quello iniziale.

All'epoca dell'attribuzione iniziale delle 280 concessioni, Tank & Rast AG era considerata entità in house in quanto l'amministrazione aggiudicatrice esercitava su essa un controllo analogo ai propri servizi e l'azienda realizzava la parte essenziale della propria attività insieme con l'amministrazione aggiudicatrice. Fastned, contestando la concessione, sosteneva che la normativa in deroga non potesse applicarsi a concessioni che, in origine, non erano state attribuite tramite procedura di gara.

Tuttavia, la Corte di giustizia risponde che la disciplina di deroga può applicarsi anche nel caso in cui la concessione sia stata inizialmente attribuita a un'entità in house e la modifica dell'oggetto sia avvenuta quando il concessionario non aveva più detta qualifica. D'altronde, secondo la Direttiva, i giudici nazionali non hanno l'obbligo di verificare la regolarità dell'attribuzione iniziale in caso di ricorso per l'annullamento di una modifica alla concessione, qualora tutti i termini utili a contestare la prima attribuzione siano scaduti.

A parere della Corte, inoltre, si determina la necessità di modificare la concessione nel caso di circostanze imprevedibili che rendano doverosa tale modifica per consentire la corretta prosecuzione dell'attribuzione iniziale.