Atto di nomina della commissione di una procedura di gara: onere di immediata impugnazione?

La questione oggetto del giudizio. Il giudizio ha ad oggetto l'impugnazione della determina di indizione di una gara per la gestione dei servizi educativi ed ausiliari degli asili nido e della scuola di infanzia comunale e la contestuale richiesta di dichiarazione di inefficacia dei contratti e di accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l'aggiudicazione

La ricorrente, terza classificata, adduce, tra i vari motivi articolati avverso la lex specialis, la mancanza di adeguate competenze educative e pedagogiche, nei termini richiesti dall'art. 93, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, in capo ai tre membri della commissione giudicatrice, dotati di competenze esclusivamente giuridiche.

In primo grado il TAR, dopo aver escluso l'onere di immediata impugnazione con riferimento alle clausole del bando denunciate, ritenute prive di portata immediatamente ed inequivocabilmente escludente, e alla nomina della commissione, in quanto atto privo di effetti immediatamente lesivi, e dopo aver affermato l'interesse della terza classificata alla formulazione di motivi diretti ad invalidare l'intera procedura, con conseguente riedizione della gara, accoglie il motivo avente ad oggetto l'incompetenza della commissione giudicatrice, ritenendo dirimente che i membri della commissione medesima, pur muniti di non trascurabili competenze generali, non fossero esperti di materie psicologiche, pedagogiche e pediatriche (neppure per tematiche omogenee), necessarie per poter valutare in modo adeguato offerte consistenti in progetti educativi propri degli asili nido e delle scuole di infanzia

Avverso tale sentenza interpone appello l'Amministrazione soccombente, adducendone, inter alia, l'erroneità per aver respinto l'eccezione di irricevibilità del ricorso formulata in primo grado.

Il ragionamento del Collegio. Il Collegio ritiene infondato il motivo concernente la ritenuta sussistenza di un onere di immediata impugnazione dei richiamati provvedimenti, aderendo all'orientamento secondo cui l'illegittima composizione della commissione di gara non deve essere contestata immediatamente ma soltanto all'esito della gara.

Sul punto, i giudici osservano che la nomina dei componenti della commissione può essere impugnata dal partecipante alla procedura che la ritenga illegittima solo nel momento in cui, esauritosi il relativo procedimento amministrativo, si verifichi un'effettiva lesione della sfera giuridica del partecipante. Prima di tale momento, d'altra parte, la lesione non può dirsi né certa né attuale, ben potendo la commissione giudicatrice, la cui legittima composizione sia messa in dubbio dal partecipante, valutare favorevolmente la sua offerta

Conclusioni. Il Collegio osserva che le clausole del bando e gli atti endoprocedimentali che non incidono direttamente ed immediatamente sull'interesse dei partecipanti alla gara, quali quelle riguardanti la composizione della commissione giudicatrice, non sono immediatamente impugnabili, giacché la lesione della sfera giuridica del destinatario è normalmente imputabile all'atto che conclude il procedimento

La possibilità di impugnare tali atti in via anticipata è, dunque, una regola di carattere eccezionale, riconosciuta solo in rapporto a fattispecie particolari, ossia ad atti di natura vincolata idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva ovvero in presenza di atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale.