Nuovo rito per l’accesso agli atti di gara: tempestività dell’impugnativa e “prova di resistenza” per ottenere l’ostensione

Un Comune ha indetto una procedura, ex art. 50, comma 1, lett. e) e art. 76 d.lgs. n. 36/2023 da affidarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento del servizio di trasporto dell'utenza disabile nell'ambito del territorio comunale.

All'esito delle operazioni di gara, con Determinazione Dirigenziale del 28 febbraio 2025, l'appalto è stato aggiudicato alla ditta prima classificata.

Soltanto in data 24 marzo 2025, a distanza quindi di quasi un mese, la stazione appaltante ha comunicato agli altri o.e. l'esito della procedura, senza peraltro né allegare il provvedimento di aggiudicazione né rendere disponibile l'offerta dell'o.e. primo graduato.

In pari data, il concorrente secondo classificato ha formulato istanza di accesso per prendere visione ed estrarre l'offerta dell'aggiudicataria.

Sono seguiti, in assenza di riscontro, una serie di solleciti.

L'istanza è stata solo parzialmente evasa il 7 aprile 2025.

Sulla base della parziale documentazione trasmessa, il ricorrente ha chiesto l'annullamento della determina di aggiudicazione e - contestualmente - ha dedotto l'illegittima del silenzio serbato dall'amministrazione stanate la mancata ostensione dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria senza parti oscurate.

Costituitosi in giudizio, il Comune ha eccepito, oltreché l'infondatezza del ricorso, la i) tardività e ii) l'infondatezza dell'istanza ex art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023.

Le considerazioni e le conclusioni del TAR.

L'ordinanza in esame presenta un duplice profilo di interesse.

Il TAR ha accolto la richiesta di ostensione dei documenti alla stregua delle seguenti considerazioni.

L'art. 36 del Codice impone la trasmissione di tutta la documentazione contestualmente alla comunicazione dell'aggiudicazione.

Nella fattispecie, l'ostensione, peraltro parziale, era avvenuta solo a seguito dell'istanza di accesso agli atti del 24 marzo 2025 (reiterata in data 28 marzo 2025).

Ricevuta la documentazione in data 7 aprile 2025, la ricorrente ha constatato che alcune parti dell'offerta tecnica della controinteressata erano oscurate e pertanto, unitamente al ricorso principale, ha chiesto anche l'accertamento dell'illegittimità del riscontro parziale alla sua istanza di accesso agli atti.

Secondo il Collegio la domanda di accesso “incidentale” avrebbe dovuto essere dichiarata irricevibile per tardività in quanto le contestazioni avverso le determinazioni assunte dalla Stazione appaltante in merito alle richieste di oscuramento dei partecipanti alla gara (ex art. 35, comma 4, lett. a, del Codice) devono essere formulate, a pena di decadenza, nel termine stabilito dal comma 4 dell'art. 36 d.lgs. n. 36/2023.

Nella fattispecie, infatti, a partire dal 7 aprile 2025 – se non addirittura dal 24 marzo 2025 – ha cominciato a decorrere il termine di 10 giorni di cui al citato art. 36 del Codice per proporre della determinazione assunta dalla S.A.

Il ricorso era stato invece depositato il 18 aprile 2025 e – quindi – oltre il termine indicato dalla norma.

Tuttavia, a giudizio del Collegio, le peculiarità della vicenda processuale (la comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione era intervenuta a quasi un mese dalla formalizzazione degli esiti della procedura) e l'incertezza in ordine alle effettive tempistiche di ostensione della documentazione di gara (resa solo parzialmente disponibile in data 24 marzo 2025 e 7 aprile 2025), hanno costretto la ricorrente a proporre diverse istanze di accesso.

A ciò va aggiunto, in disparte la condotta “altalenate” del Comune, che non possono trascurarsi le incertezze applicative correlate al nuovo rito processuale previsto dall'art. 36, commi 4 e 7, d.lgs. n. 36/2023, norme poco chiare nella loro formulazione e mal coordinate con il principio dell'accesso generalizzato degli atti gara.

Il TAR ha pertanto riconosciuto l'errore scusabile e, ai sensi dell'art. 37 del c.p.a., ha disposto la rimessione in termini del ricorrente affermando la piena tempestività della domanda.

Passando all'esame del merito della richiesta, disattendendo le eccezioni formulate dal Comune e dalla contrinteressata, il TAR ha affermato che al fine della valutazione della fondatezza dell'istanza, ad un o.e. non è richiesta alcuna dimostrazione della c.d. prova di resistenza.

La mancata conoscenza dell'offerta tecnica dell'impresa di cui si chiede l'ostensione, non consente infatti alla società istante di stabilire - a priori – l'utilità (o meno) della documentazione richiesta.

Tale conclusione trova anche conferma nel dato normativo laddove l'art. 36 del Codice impone alla Stazione appaltante, in automatico e contestualmente alla comunicazione dell'aggiudicazione, di mettere a disposizione in favore degli operatori economici (collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria) tutti gli atti di gara, incluse le offerte dagli stessi presentate.

In conclusione, è lo stesso legislatore a riconoscere in favore dell'istante un interesse che potrebbe definirsi in re ipsa.