Gravi illeciti professionali e principio della fiducia

Il fatto. Il secondo classificato ad una procedura di gara proponeva ricorso, lamentando l'illegittimità dell'operato della stazione appaltante, per non aver escluso l'aggiudicatario. Nello specifico, la ricorrente, avuto accesso ai certificati del casellario giudiziario dell'aggiudicatario, riteneva che lo stesso avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura per carenza dei requisiti di moralità, in ragione di una condanna per il reato di corruzione in capo ad un ex amministratore della società. Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso e la pronuncia è stata quindi impugnata dinanzi al Consiglio di Stato.

La decisione del Consiglio di Stato. Il giudice d'appello ha in primo luogo chiarito, che nella fattispecie, la condanna per il reato di corruzione era riferita ad un soggetto che, seppur rimasto socio di maggioranza, si era dimesso cariche apicali. Conseguentemente, fermo l'obbligo dichiarativo, la circostanza avrebbe potuto integrare una ipotesi di esclusione facoltativa, ex art. 80 comma 5 lett c), d.lgs. n. 50 del 2016 (e non, invece, automatica, come sostenuto dal ricorrente), rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, chiamata a valutare la sua incidenza sul rapporto fiduciario con l'operatore economico.

Sul punto, per quel che rileva in questa sede, il Collegio ha significativamente ricordato che la rilevanza delle situazioni accertate, ai fini dell'esclusione, deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità (come affermato anche dalla giurisprudenza più consolidata della Corte di Giustizia), assicurando che: (i) le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l'obiettivo di assicurare che l'appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; (ii) l'esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull'integrità o sull'affidabilità dell'operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare e (iii) l'esclusione sia disposta all'esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.

In ragione di ciò il Collegio ha ribadito che l'inaffidabilità escludente va rapportata al singolo, concreto, appalto di riferimento, e soprattutto deve essere condotta secondo un giudizio espresso in chiave “fiduciaria”. All'interno di questa attività valutativa «viene, quindi, in rilievo il principio della “fiducia” recentemente codificato dal d.lgs. n. 36 del 2023, ma immanente nel sistema, il quale è strettamente connesso al concetto di affidabilità dell'operatore economico».

In altri termini, secondo il Consiglio di Stato, la pubblica amministrazione «deve potersi fidare del futuro contraente», tanto che l'art. 2 del nuovo Codice, riconosce piena autonomia decisionale ai funzionari pubblici, con il solo obbligo di svolgimento di una adeguata istruttoria e di redazione di una adeguata motivazione. Conseguentemente, dopo aver valutato negativamente la condotta pregressa dell'operatore economico, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione.