Concordato di gruppo: inammissibile la confusione delle masse attive e passive

La realtà economica odierna indica che le imprese operanti sul mercato sono frequentemente organizzate in gruppi di società. Tuttavia, l'attuale sistema del diritto fallimentare, in particolare per quanto attiene al concordato preventivo, non conosce il fenomeno, non dettando alcuna disciplina al riguardo che si collochi sulla falsariga di quella enunciata in tema di amministrazione straordinaria dagli artt. 80 e ss. della legge 8 luglio 1999 n. 270, o dall'art. 4-bis d.l. 23 dicembre 2003 n. 347 sulla ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza, convertito, con modificazioni, in l. 18 febbraio 2004, n. 39, o con riguardo ai gruppi bancari o assicurativi insolventi.

Non è ammissibile il concordato preventivo di gruppo, in assenza di una disciplina positiva del fenomeno nel nostro ordinamento: non può essere, quindi omologata una domanda unitaria di concordato preventivo riguardante un gruppo di società.

Il Tribunale di La Spezia omologava il concordato preventivo proposto da un ”gruppo” societario così composto: una società in nome collettivo ed i suoi quattro soci illimitatamente responsabili, rappresentati da società di capitali (tre società a responsabilità limitata ed una società per azioni). La s.n.c., con sede a La Spezia, era stata costituita nell'anno anteriore alla presentazione della domanda concordataria, mediante un'operazione di fusione delle quattro società di capitali, le quali, come detto, venivano ammesse al concordato sia “in proprio” e sia in qualità di soci illimitatamente responsabili della s.n.c. medesima.
Avverso il decreto di omologa veniva proposto reclamo da alcuni creditori avanti la Corte d'Appello di Genova sulla base di vari motivi tra cui, per quanto qui interessa: (i) l'asserita incompetenza territoriale del Tribunale di La Spezia a decidere sulla domanda di concordato preventivo delle società socie della s.n.c.; queste, al momento della fusione, avevano sede legale tre a Milano e una a Pisa e, pochi giorni prima della presentazione della domanda di concordato, avevano tutte spostato la sede a La Spezia; (ii) la violazione dell'art. 184 l. fall. in quanto l'effetto esdebitatorio del concordato era stato esteso alle società socie della s.n.c. non soltanto per i debiti della s.n.c., ma anche per i debiti propri di ciascuna società e ciò sul presupposto che le stesse avevano presentato domanda di concordato anche “in proprio”; (iii) la violazione dei criteri di formazione delle classi; (iv) la violazione del principio di responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c. e, in particolare, della necessaria separazione tra le masse attive e passive delle singole società; al riguardo, la proposta ed il piano concordatari erano unici per tutte le società, così come unica era stata l'adunanza dei creditori ed il giudizio di omologazione; il calcolo delle maggioranze per l'approvazione del concordato era stato fatto su un'unica massa passiva ed anche la formazione delle classi rifletteva la medesima impostazione: una classe di creditori chirografari (la n. 2) era composta trasversalmente dai fornitori di tutte le società del gruppo; il che – secondo i reclamanti – comportava un'inammissibile confusione delle masse passive ed uno svantaggio per i creditori delle società più capienti.
I reclami venivano tutti rigettati dalla Corte d'Appello di Genova, che - al di là delle specifiche ragioni di rigetto delle singole eccezioni sollevate dai reclamanti, relativamente alle quali va fatto mero rinvio alla lettura della sentenza - affermava, in linea generale, la meritevolezza giuridica e, quindi, l'ammissibilità di un concordato fondato su un piano aziendale riferito all'impresa di gruppo, con valutazione sostanziale e trattazione procedurale unitaria del piano concordatario, nonché gestione unitaria del concordato, mediante un'unica adunanza e computo delle maggioranze riferito all'unico programma concordatario. A maggior ragione, quindi, doveva ritenersi ammissibile, secondo i giudici genovesi, il concordato presentato da una società in nome collettivo risultante dalla fusione di distinte società di capitali.
La Corte di Cassazione, tuttavia, non è stata del medesimo avviso. I giudici della Suprema Corte, infatti, cassano senza rinvio il decreto di omologa del concordato sul presupposto “preliminare” che “il giudizio non avrebbe potuto essere proposto, atteso che l'ordinamento giuridico italiano, allo stato attuale della legislazione, non contempla il c.d. concordato preventivo di gruppo”.
Fatta questa premessa generale, la Corte tratta i singoli motivi di impugnazione e li accoglie nei termini che seguono: 1) quanto all'eccezione di incompetenza territoriale del Tribunale di La Spezia, la Suprema Corte ribadisce come l'art. 161, comma 1, l. fall. non preveda l'attrazione degli altri fori in favore di quello della capogruppo e di come il criterio di competenza previsto dalla norma richiamata non possa derogarsi per ragioni di connessione. In questo contesto, l'operazione di fusione tra le società, con la creazione di una s.n.c. avente sede in La Spezia poco prima della presentazione della domanda non consentirebbe comunque di “superare in via interpretativa l'assenza di una disciplina positiva che regoli il concordato di gruppo”.
Nel caso specifico, la competenza ad esaminare le (necessariamente) distinte domande di concordato delle singole società sarebbe spettata ai tribunali nel cui circondario ciascuna società aveva la propria sede principale, inteso come “luogo in cui si trova il centro amministrativo e direttivo degli affari dell'impresa” (che si presume coincidente con la sede legale dell'impresa, salvo prova contraria). E ciò sulla base del principio generale di competenza territoriale inderogabile nelle procedure concorsuali ex artt. 9, 161 e 195 l. fall., rispetto al quale risulta irrilevante, “il trasferimento della sede principale intervenuto nell'anno antecedente” alla presentazione della domanda di concordato (cfr. art. 161, comma 1, ultima parte, l. fall.); 2) sull'unicità della domanda, del piano e del giudizio di omologazione, i Giudici di legittimità sottolineano che il concordato preventivo avrebbe dovuto riguardare ciascuna società singolarmente e non la società personale e le società di quella socie; conseguentemente si sarebbero dovuti avere distinti ricorsi e piani/proposte; distinte adunanze dei creditori e distinti giudizi di omologazione; 3) nella medesima ottica, la Suprema Corte ribadisce la necessità di mantenere distinte le masse attive e passive delle singole società, ancorché soggette a direzione unitaria. L'operazione societaria di creazione di una s.n.c. mediante conferimento dei patrimoni delle singole società di capitali avrebbe determinato una “commistione” delle masse attive e passive, tale per cui tutti i creditori delle quattro società sarebbero confluiti nel medesimo numero di classi “onde i creditori delle società meno capienti hanno inammissibilmente concorso con quelli delle società più capienti”, in violazione dei principi di cui all'art. 2740 c.c.; 4) sull'estensione dell'effetto esdebitatorio ex art. 184, comma 2, l. fall. alle singole società-socie della s.n.c., si afferma che esso doveva valere esclusivamente per i debiti della s.n.c., ma non anche per i debiti personali delle società medesime.
Il passaggio conclusivo della sentenza esprime bene l'attuale posizione della Cassazione sul concordato preventivo di gruppo: “In definitiva, la descritta operazione ha forzato il dato normativo – in particolare gli artt. 161 l. fall. e 2740 cod. civ. – oltre i limiti che, a mezzo di una mera interpretazione ed in mancanza di una disciplina positiva del fenomeno (una legge che intenda disciplinare il concordato preventivo di gruppo dovrebbe verosimilmente occuparsi di regolarne la competenza, le forme del ricorso, la nomina degli organi, la formazione delle classi e delle masse) - essa poteva ragionevolmente tollerare”. In altri termini, secondo la Cassazione, l'assenza di una disciplina legislativa specifica sul concordato di gruppo, comporta la non ammissibilità di quelle soluzioni che - vuoi con interpretazioni estensive delle norme sui gruppi dettate in altri settori dell'ordinamento; vuoi attraverso operazioni straordinarie di fusione/incorporazione tra società controllante e controllate - cercano di attuare forme di “coordinamento” più o meno intense tra le procedure di concordato di società appartenenti al medesimo gruppo.

La pronuncia in esame rappresenta, a nostro modo di vedere, “un passo indietro” rispetto al percorso svolto sino ad oggi dalla giurisprudenza di merito e dalla dottrina, nel tentativo di individuare alcuni elementi/condizioni, in presenza dei quali può ritenersi ammissibile, ancorché non espressamente previsto e regolato nella legge, il c.d. concordato preventivo di gruppo.
Cosa si intende per concordato preventivo di gruppo?
Si tratta, in via di prima approssimazione, della “formulazione, ad opera di una pluralità di società appartenenti al medesimo gruppo, di una domanda e/o di un piano e/o di una proposta concordatari che prevedano, sul piano procedurale e/o dei contenuti, forme, più o meno intense, di coordinamento o di unificazione” (così, S. POLI, Il concordato preventivo di gruppo, in Giur. comm., 2014, 735 e ss.).
L'esigenza della giurisprudenza di individuare soluzioni interpretative sul tema deriva dall'esistenza di una dissociazione tra la realtà economica attuale – che vede un'estesa utilizzazione del gruppo di società nello svolgimento dell'attività di impresa – e la nostra legge fallimentare, che in nessuna disposizione contempla espressamente il fenomeno del gruppo di società.
E' infatti innegabile – e la stessa Cassazione lo riconosce nella sentenza oggetto di commento – che nella realtà economica odierna le imprese operanti sul mercato sono spesso organizzate in gruppi di società.
La realtà del gruppo societario comporta, molto spesso, un intenso intreccio di relazioni commerciali e finanziarie tra le diverse società del gruppo – si pensi alla concessione di garanzie reciproche tra società delle stesso gruppo per agevolare l'ottenimento di finanziamenti da parte del sistema bancario; ovvero ai finanziamenti infragruppo – tale per cui, in caso di crisi di un'impresa facente parte di un gruppo, varie imprese che ne fanno parte siano coinvolte.
Non è un caso che le regole in materia di segnalazione della posizione di rischio alla Centrale dei rischi impongano agli intermediari segnalanti la creazione di “gruppi di rischio”, laddove sussistano collegamenti tra soggetti affidati, tali da far ritenere che le difficoltà di uno di essi comportino anche difficoltà per gli altri (cfr. ASSONIME, Linee guida al finanziamento delle imprese in crisi – ed. 2015).
A fronte di questi dati oggettivi, l'impianto della legge fallimentare del 1942, centrato sulla figura dell'imprenditore individuale, è rimasto immutato. Infatti, solo alcune leggi speciali prevedono una minimale disciplina ad hoc per i gruppi di impresa, ma solo con riferimento ai gruppi che hanno una forte caratterizzazione amministrativistica: in materia di amministrazione straordinaria delle grande imprese (si pensi alle previsioni della legge Prodi bis – D.lgs. 270/99 - ed a quelle del d.l. n. 347/2003, conv. in L. 39/2004, c.d. Legge Marzano); in materia bancaria (artt. 98 e ss., D.lgs. 385/1993); in materia di liquidazione coatta amministrativa “speciale” (d.l. n. 233/1986 conv. in l. n. 430/1986, in tema di liquidazione coatta amministrativa di società di revisione; in materia di gruppo assicurativo cfr. D.Lgs. 209/2005).
Tale assetto comporta che, già a partire dagli anni Ottanta, la giurisprudenza abbia focalizzato l'attenzione su come declinare il fenomeno dei gruppi societari in quelle procedure che non ne prevedono una disciplina specifica (fallimento; concordato preventivo; accordi di ristrutturazione dei debiti).
Il tentativo della dottrina e della giurisprudenza di superare la barriera formalistica delle società di capitali per giungere ad una qualificazione unitaria dell'impresa in sede concorsuale ha tuttavia trovato, come “ostacolo” principale, il principio di responsabilità patrimoniale delle persone giuridiche previsto dall'art. 2740 c.c., in forza del quale il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.
Tale principio ha fatto sì che i vari tentativi elaborati sia a livello giurisprudenziale che a livello di proposte di riforma legislativa (cfr. progetti di legge della Commissione Pajardi e Commissione Trevisanato), abbiano comunque tenuto fermo il principio della distinzione tra le masse attive e passive delle singole società facenti parte del gruppo che accede alla procedura concorsuale, limitandosi a proporre un coordinamento di stampo procedurale.
Del resto, le disposizioni legislative in materia di amministrazione straordinaria sopra richiamate - ed in particolare l'art. 4-bis, comma 4 della Legge Marzano - che prevedono espressamente un concordato di gruppo, si caratterizzano, da un lato, per il rafforzamento dello strumento revocatorio (con allungamento del periodo sospetto); dall'altro lato per la gestione e la direzione unitaria delle procedure aperte a carico delle società insolventi (c.d procedural consolidation) (assicurata dalla identità degli organi delle stesse; dalla regola dell'estensione della procedura della società madre alle altre società del gruppo insolventi e dalla conversione delle procedure proprie delle singole società nella procedura della capogruppo), ma non per un “consolidamento” delle singole procedure a livello sostanziale. Infatti, da un punto di vista patrimoniale, le società del gruppo rimangono rigorosamente distinte: non si realizza, cioè, alcuna confusione, né delle masse passive, né delle masse attive. Principio, quest'ultimo, valevole in ogni ipotesi in cui, pur in assenza di legami definibili “di gruppo”, si realizza un collegamento di procedure, prima tra tutte quella relativa al fallimento del socio illimitatamente responsabile della società a sua volta dichiarata fallita (cfr. art. 148, comma 2, l. fall.).
In altri termini, il nostro ordinamento limita il “consolidamento” delle procedure aperte nei confronti di più società appartenenti allo stesso gruppo sul piano squisitamente gestionale/procedimentale (c.d. procedural consolidation), contrariamente ad altri ordinamenti, quale quello nordamericano, ove, ricorrendo determinate condizioni, è possibile procedere al consolidamento anche sul piano patrimoniale delle masse attive e passive delle singole società (substantive consolidation) (cfr. D. VATTERMOLI, Gruppi insolventi e “consolidamento” di patrimoni (substantive consolidation), in Rivista della società, 3/2010 586 e ss.e ss.; L. PANZANI, Il gruppo di imprese nelle soluzioni giudiziali della crisi, in Società, 12/2013, 1358 e ss.e ss.).
Sui presupposti della substantive consolidation nordamericana e sulla sua possibile implementazione nel nostro ordinamento, torneremo nel paragrafo successivo. Per il momento ci limitiamo a segnalare che una qualche forma di substantial consolidation è rinvenibile in alcuni precedenti di merito (Tribunale Terni, 19 maggio 1997; Tribunale Crotone, 28 maggio 1999, in Giust. civ. 2000, I, 1533; oltre che in Tribunale di La Spezia, 2 maggio 2011 e Appello Genova 23 dicembre 2011 in Fall. 4/2012, 437; queste ultime due pronunce riguardano il caso che ha dato luogo alla sentenza della Cassazione in commento), in cui la fattispecie concreta era caratterizzata da interrelazioni e collegamenti molto stretti tra le società del gruppo, sia a livello commerciale, sia a livello finanziario (con prestazione di garanzie reciproche), tali per cui i creditori “diretti” di alcune società erano anche creditori di altre a titolo di garanzia. In tale contesto, la creazione di masse attive e passive unitarie era giustificata dalla necessità di ridurre ad unità le obbligazioni solidali ed evitare conflitti che sarebbero sorti laddove si fosse dovuto stabilire chi doveva pagare prima e chi dopo ed a chi.
Inoltre, come vedremo, non è sempre vero che il consolidamento delle masse attive e passive dà origine ad un pregiudizio per i creditori delle società più capienti, potendo invece rivelarsi un valido strumento per riequilibrare la posizione giuridica dei soci e dei creditori di alcune società del gruppo, danneggiate dalle politiche di gruppo eventualmente adottate dal socio di maggioranza o dalla società capogruppo che abbiano depauperato il patrimonio della controllata. A tale scopo, per la verità, l'ordinamento appresta già alcuni strumenti, come l'azione revocatoria degli atti infragruppo; l'azione di responsabilità per abuso di direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. Senonché si tratta di strumenti il cui esito non è sempre certo e a cui, peraltro, non è sempre possibile ricorrere (si pensi all'orientamento giurisprudenziale che nega l'esperimento dell'azione revocatoria contro una curatela fallimentare; cfr. ex multis Cass. 12 maggio 2011, n. 19486 in IlFallimentarista.it con nota di G. JACHIA e F. LAMANNA, Inesperibilità dell'azione revocatoria verso un altro fallimento; così se la società del gruppo che si è avvantaggiata a scapito di un'altra viene dichiarata fallita, non potrebbe subire questo tipo di azioni).
Ciò detto, diamo preliminarmente conto, in estrema sintesi, degli orientamenti della giurisprudenza e della dottrina che si sono susseguiti sul tema del concordato di gruppo, suddividendo le pronunce in quattro gruppi in base al grado di “consolidamento” in esse raggiunto.

Il primo gruppo di pronunce ha ad oggetto casi in cui i tribunali si sono limitati ad operare un mero coordinamento “procedurale” tra distinte procedure di concordato proposte da società del medesimo gruppo con ricorsi/piani/proposte distinti, designando il medesimo giudice delegato e il medesimo commissario giudiziale, ma mantenendo rigorosamente distinte le adunanze dei creditori, i giudizi di omologazione e, ovviamente, anche le masse attive e passive. Appartengono a questo gruppo, inter alia, Tribunale Roma, 25 luglio 2012, in questo portale, con nota di D. GALLETTI, Concordato preventivo e gruppi di imprese: cessione e diversione di beni, e attestazioni condizionate; Tribunale Roma, 7 marzo 2011, in Dir. fall. 2011, 247 e ss.e ss.; Tribunale Roma, 16 dicembre 1997, in Riv. dir. privato, 3/1998, 652 e ss.e ss. I predetti casi riguardavano società del medesimo gruppo aventi tutte sede nel circondario del medesimo tribunale. Il che ha reso particolarmente agevole il compito dell'interprete nel sostenere la possibilità di consolidamento procedurale. C'è però da domandarsi come avrebbe deciso il tribunale nel caso in cui alcune delle società del gruppo avessero avuto sede in circondari diversi.

Sotto questo profilo, viene in considerazione il secondo gruppo di sentenze, riguardante fattispecie in cui il “consolidamento”, pur rimanendo sul piano “procedurale” (id est: senza confusione di masse attive e passive), è stato più intenso di un mero coordinamento. Queste pronunce hanno, infatti, ritenuto ammissibile un unico ricorso e un unico piano di concordato per più società, mantenendo, tuttavia, la distinzione tra masse attive e passive e distinte votazioni; ma soprattutto è stato ritenuto competente il tribunale del luogo in cui aveva sede legale la capogruppo, anche se alcune delle società avevano sede in circondari diversi; e ciò sul presupposto che la sede principale di tutte le società del gruppo, intesa come luogo in cui si trova il centro direttivo e amministrativo dell'impresa, coincidesse con la sede principale della capogruppo, da dove per l'appunto promanano le strategie di gestione del gruppo nel suo complesso. Appartengono a questo gruppo, inter alia, Tribunale Firenze, 13 luglio 1992, in Dir. fall. 1994, II, 563; Tribunale Ivrea 21 febbraio 1995 in Fall. n. 5/1995, 969 e ss.; Tribunale Benevento, 19 ottobre 2011; Tribunale Asti, 24 settembre 2012; Tribunale Roma, 14 novembre 2012, in Fall. 1/2013, 73).
Queste pronunce hanno applicato in via interpretativa una regola espressamente prevista nella procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza (D.lgs. 270/99) ove, ai sensi dell'art. 82 è previsto che: “L'accertamento dei presupposti e delle condizioni per l'ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria dell'impresa del gruppo è effettuato dal tribunale del luogo in cui essa ha la sede principale con l'osservanza delle disposizioni del titolo II e del capo I del titolo III”, per tale intendendosi la sede della società oggetto della procedura madre.
Anche qui vi è da chiedersi - e la domanda vale, per la verità, anche per le sentenze del primo gruppo – che cosa accade se i creditori di una o più società del gruppo non approvano la proposta. Sul punto la giurisprudenza è divisa tra le sentenze che applicano il principio simul stabunt, simul cadent: ovverosia laddove una delle proposte non venga approvata ovvero omologata, il concordato dell'intero gruppo verrà travolto (così, ex multis, Tribunale Roma, 18 aprile 2013) e quelle che invece sostengono che la maggioranza può ritenersi ugualmente conseguita in relazione all'intero gruppo, qualora non comporti un apprezzabile sacrificio per i creditori dissenzienti (cfr. Tribunale Terni, 19 maggio 1997, in Fall. 1998, 290; Tribunale Crotone, 28 maggio 1999 in Giust. civ. 2000, I, 1533).

Il terzo gruppo di sentenze comprende quelle pronunce in cui si è ammessa una forma di substantial consolidation, seppur “attenuata” rispetto al modello nordamericano, in quanto sono state mantenute distinte le masse attive e passive sia nella proposta/piano sia ai fini del voto (prevedendosi distinte adunanze), ma si è proceduto ad una liquidazione unitaria degli attivi patrimoniali.
Più precisamente, nelle pronunce che andremo a descrivere brevemente qui di seguito, si è sostenuta la possibilità di procedere ad una valutazione unitaria della convenienza economica della proposta, mediante la verifica della capienza necessaria al raggiungimento delle percentuali minime di soddisfazione dei creditori, previste dalla legge fallimentare vigente, con riferimento all'attivo ricavabile dalla cessione globale dei beni delle varie società del gruppo, salva la necessità che la proposta fosse approvata da distinte adunanze dei creditori.
Ciò detto, vale la pena descrivere queste pronunce nel dettaglio.
Volendo adottare un ordine meramente cronologico, citiamo il decreto del Tribunale di Firenze 13 luglio 1992 (in Dir. fall. 1994, II, 563), che convoglia in un'unica procedura le domande di concordato proposte dalla capogruppo e della sue controllate - in considerazione dell'interconnessione tra esse esistenti sotto il profilo economico, gestionale, finanziario ed amministrativo - unificando anche la competenza della procedura di concordato, sul presupposto che la sede delle società fosse unitaria, in base all'attività economica dipendente da un unico centro, e coincidesse con quella della capogruppo.
Inoltre, da alcuni passaggi del decreto si evince che il piano concordatario contemplava una serie di operazioni societarie (fusioni, alienazioni, conferimenti …) che avrebbero consentito l'afflusso di risorse ulteriori da mettere a disposizione dei creditori chirografari. Al riguardo si legge: “in questa ottica condivisa dal collegio sembra che attraverso le prospettate operazioni anche infragruppo, i piccoli risparmiatori (…) possano essere soddisfatti in misura anche superiore a quella minima concordataria prevista dall'art. 160 comma 2, n. 2), l. fall.”. Dal testo del provvedimento non è dato comprendere i termini esatti di queste operazioni societarie, ma è verosimile ritenere che le stesse comportassero una “commistione” degli attivi e dei passivi delle singole società del gruppo.
Nella sentenza Tribunale di Ivrea 21 febbraio 1995 (Fall. n. 5/1995, 969 e ss.), undici società del medesimo gruppo proponevano distinte domande di concordato sul presupposto dell'esistenza di un'offerta irrevocabile di acquisto del gruppo di aziende, ad un prezzo tale da consentire la copertura dell'intero fabbisogno concordatario. I giudici - oltre ad aver riunito i procedimenti, adottato un solo decreto di ammissione, aver nominato lo stesso giudice delegato e lo stesso commissario giudiziale e aver svolto un solo giudizio di omologa – ritengono ammissibile una valutazione unitaria della convenienza economica del concordato in relazione ad un'offerta globale di acquisto degli assets del gruppo (ferma restando la distinzione di adunanze e del calcolo dell'attivo e del passivo riferito a ciascuna società). In quest'ottica appare particolarmente significativo il seguente passaggio della sentenza: “La trattazione unitaria non può però restare limitata al solo piano processuale: mettendo in rilievo le connessioni di interdipendenza tra diverse società, essa consente anche una visione degli aspetti sostanziali più completa e fa comprendere come determinate operazioni (…) anche liquidatorie non possano essere compiute se non coinvolgendo l'intero gruppo. E' chiaro che il corrispettivo che si può ottenere dalla vendita di una rete di distribuzione è ben maggiore della somma di quello che conseguirebbe dalla vendita frazionata di singoli punti vendita (…) Naturalmente l'unitarietà non può spingersi fino a confondere le posizioni soggettive dei terzi creditori: giustamente sono state tenute tante adunanze dei creditori quante sono le società ammesse alla procedura, in cui hanno votato separatamente i creditori di ciascuna società”.
Viene da domandarsi se, nel caso trattato dal Tribunale di Ivrea, la mancanza delle condizioni di ammissibilità per una delle imprese, avrebbe determinato l'inammissibilità del concordato dell'intero gruppo e come potesse svolgersi l'adunanza dei creditori e come potessero essere conteggiate le maggioranze.
Altra domanda che ci si può porre è come il corrispettivo unitario, ottenuto dalla vendita del complesso aziendale, sia stato “allocato” tra le varie società e, correlativamente, tra i vari creditori delle singole società. E' vero che il tribunale ha sancito il rispetto della distinzione delle masse attive e passive; ma poi, in sede di liquidazione, come vengono in concreto rispettati gli “equilibri” tra società più e meno capienti (sempre che si rispettino)?
Del resto, il tribunale sostiene sì di aver verificato la sufficienza dell'attivo per il pagamento dei crediti in percentuale concordataria anche singolarmente per ciascuna società (considerando gli attivi propri di ciascuna); tuttavia, come lo stesso tribunale ammette, “la verifica non può che farsi a grandi linee, però, perché il valore è rappresentato in buona parte dall'avviamento, che dipende in misura consistente proprio dal fatto che le undici aziende vengono vendute tutte insieme come rami di una stessa grande impresa (…)”.
Un altro precedente significativo è quello del Tribunale Terni 19 maggio 1997 (Fallimento 1998, 290). Il caso è il seguente: tre società in accomandita semplice, con il medesimo socio accomandatario, operanti nel settore delle concessionarie di automobili, con separati ricorsi chiedono di essere ammesse unitariamente al beneficio del concordato preventivo sul presupposto dell'unicità dell'attività di impresa; unicità sia sul piano dell'organizzazione e della gestione delle risorse comuni; sia sul piano dell'apparenza e quindi dell'affidamento per i terzi (il socio accomandatario era tale in tutte e tre le società del gruppo; sussistevano numerosi rapporti di debito-credito reciproci …). Il Tribunale - su difforme parere del Pubblico Ministero ad avviso del quale l'ammissione alla procedura della società immobiliare del gruppo avrebbe arrecato pregiudizio ai creditori della stessa, altrimenti in grado di riscuotere il 100% del loro credito - ammette al concordato le società ed il comune socio illimitatamente responsabile con un unico decreto.
Il caso si caratterizza per un mix tra autonomia delle società (garantita da distinte votazioni) e dei crediti (che vengono conteggiati separatamente) ed unicità del fabbisogno e dell'attivo. Infatti, dalla motivazione emerge che il fabbisogno concordatario – rappresentato dalla somma dei debiti delle tre società e del socio illimitatamente responsabile – sarebbe stato soddisfatto dalla somma dei cespiti attivi; così che i crediti della società immobiliare, asseritamente capienti per l'intero, venivano invece assoggettati alla falcidia concordataria.
Il tribunale giustifica il “sacrificio” imposto i creditori della società immobiliare sulla base della circostanza “decisiva” dell'atteggiamento dei creditori medesimi in sede di adunanza. Infatti, nessuno di essi aveva votato contro la proposta e vi erano state astensioni per un ammontare esiguo rispetto al montante dei crediti. Stando al tribunale, tale atteggiamento sarebbe spiegabile “con la circostanza che gran parte di detti creditori vantano ragioni di credito anche verso … le altre due società, ragioni di credito che sarebbero rimaste insoddisfatte nel caso di non omologazione del concordato di gruppo e di successivo fallimento, mentre vengono a trovare capienza, sia pure con la falcidia concordataria, con la omologazione del concordato di gruppo”. In altri termini, per il tribunale appare decisivo il consenso dei creditori della società immobiliare e la loro valutazione della convenienza della proposta concordataria; viene dunque sposata la tesi della natura privatistica del concordato, che però mal si concilia con il principio maggioritario . Diverso, forse, sarebbe lo scenario in un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall., in cui i creditori che non danno il consenso devono essere soddisfatti per l'intero. Lì potrebbe essere ammessa la confusione delle masse attive e passive, in quanto i creditori che la subiscono sono solo i creditori aderenti, che vi hanno prestato espresso consenso.
Sempre nel senso di considerare unitariamente l'attivo ed il fabbisogno concordatari, si è pronunciato il Tribunale Roma 16 dicembre 1997. Il tribunale, pur avendo affermato più volte che le masse attive e passive dovevano rimanere distinte, e che pertanto occorreva procedere a votazioni autonome, ai fini dell'ammissione e della valutazione del fabbisogno concordatario ha considerato i valori complessivi sul presupposto che “la considerazione della richiesta di concordato, non può che essere unitaria attesi gli indissolubili collegamenti tra le diverse società (…) per cui appare necessario che il tribunale valuti la proposta nella sua complessità”.
Un ulteriore precedente in cui sono stati considerati unitariamente l'attivo concordatario e la convenienza economica si rinviene nel decreto del Tribunale Messina, 30 novembre 1998 (in Foro It., 2000, I, 1328 e ss.) di omologa di un concordato preventivo proposto da una società in accomandita semplice. Il concordato in questione era strettamente connesso con altri due concordati proposti da due società in nome collettivo. Tra le tre società in questione sussistevano legami molto stretti, sotto il profilo gestionale, patrimoniale e finanziario. In primo luogo, i soci accomandatari della s.a.s erano anche soci illimitatamente responsabili delle due società in nome collettivo; nonché fidejussori di tutte e tre le società per i finanziamenti bancari; le società avevano prestato garanzie reciproche: così una s.n.c. era garante della s.a.s. ed aveva prestato garanzia ipotecaria in favore dell'altra s.n.c.; infine, sussistevano rapporti di debito-credito reciproci.
In questo contesto, la proposta di concordato della s.a.s. prevedeva il soddisfacimento dei creditori mediante cessione di tutti i beni della società e personali dei soci illimitatamente responsabili, oltreché dei sopravanzi delle procedure di concordato delle due s.n.c. Queste ultime, infatti, avevano un patrimonio sociale sufficiente per soddisfare integralmente i creditori privilegiati e per l'80% i chirografari; pertanto i patrimoni dei soci illimitatamente responsabili delle due s.n.c. (che peraltro coincidevano con i soci illimitatamente responsabili della s.a.s.) erano stati offerti formalmente ai creditori, ma esclusi dall'attivo concordatario e venivano destinati al concordato della s.a.s., il cui attivo non era, invece, sufficiente per l'ammissione al concordato. A maggior garanzia di tutti i creditori, il “travaso” di risorse dai concordati delle due s.n.c. a quello della s.a.s. era stato articolato come cessione pro solvendo con liberazione dei debitori (società s.n.c.) soltanto dal giorno in cui avessero soddisfatto i creditori come previsto nella proposta.
La particolarità di questa fattispecie è data dal fatto che i giudici messinesi non attuano alcuna forma di procedural consolidation, nel senso che non riuniscono le procedure di concordato, né nominano i medesimi organi della procedura o quant'altro. Il consolidamento avviene quindi a livello sostanziale. Interessanti sono i passaggi del decreto in tema di valutazione di convenienza del concordato: “La valutazione della convenienza del concordato in esame non può però prescindere proprio dai collegamenti sopra evidenziati tra le tre società (…) con riguardo alla S. s.n.c. va ricordato che tale società ha prestato fidejussione in favore della s.a.s. (…) nel caso di omologazione del concordato, pur continuando a operare la regola dell'art. 61 l. fall. si avrebbe però una mitigazione degli effetti conseguenti sul passivo, in ragione della previsione dell'art. 184 l. fall. (…) la X s.n.c. vanta crediti nei confronti delle altre due società il cui importo andrebbe a ridursi in caso di omologazione degli altri due concordati nella misura della percentuale concordataria di cui si offre il pagamento. La Y s.n.c. ha a sua volta prestato garanzia ipotecaria per le esposizioni debitorie della X medesima, con ciò dovendo rispondere anche dei debiti garantiti da quest'ultima. Il pagamento di tali debiti da parte della società garante renderebbe quest'ultima creditrice della X per il diritto di regresso, ma in ragione dell'omologazione del concordato, non già per l'intero, bensì nella misura della percentuale concordataria”. Sulla base di tali considerazioni i giudici concludono che i creditori delle tre società traggono giovamento nella “programmata sistemazione parallela delle esposizioni debitorie delle tre società, posto che questa esercita una evidente funzione calmieristica e razionalizzatrice nella fase del riparto delle somme ricavate dalla liquidazione” (sempre nel senso della considerazione unitaria dell'attivo, si v. Tribunale Bergamo, 18 novembre 2009).
Degna di nota è la fattispecie trattata nella sentenza del Tribunale Crotone, 28 maggio 1999 (in Giust. civ. 2000, I, 1533) che giunge sino alla svolgimento di un'unica adunanza con relativo computo unitario della maggioranza. Il gruppo in questione era composto da una s.n.c. e da due s.r.l.: il socio accomandatario della s.n.c. era anche socio ed amministratore unico delle due s.r.l.; tra le società vi erano stretti legami patrimoniali, economici e finanziari (presenza di rapporti di garanzia; complementarietà delle attività economiche). Orbene, nel caso specifico per una delle società non era stata raggiunta la maggioranza prescritta dalla legge per l'approvazione del concordato. Ciononostante i giudici ritengono di dover valorizzare il dato complessivo del raggiungimento della maggioranza dei crediti relativi al gruppo, in quanto “(…) il Tribunale ha aperto una unica procedura e, in particolare, ha deciso per una unica adunanza dei creditori. In essa è stata votata la proposta non di ogni singola impresa, ma del gruppo unitariamente considerato. Poiché si discute per l'omologazione del concordato rispetto al gruppo, il giudizio sul superamento delle maggioranze dovrebbe avvenire, di conseguenza, con riferimento alla proposta complessiva e all'unico stato passivo, costituito dalla somma delle singole masse” (grassetto aggiunto). Infine, per giustificare la convenienza del concordato per le società parzialmente capienti, i giudici fanno riferimento, da un lato, alle ampie maggioranze di approvazione della proposta concordataria; dall'altro lato, alla sussistenza di rapporti di garanzia e di debito-credito reciproci tra le società del gruppo, che verranno fatti valere nell'eventuale sede fallimentare, con duplicazione dei rapporti; appesantimento della procedura; azioni revocatorie; attività che andrebbe a pregiudicare la posizione dei creditori. Una posizione simile a quella dei giudici crotonesi si rinviene nel caso trattato dalla sentenza del Tribunale Ancona, 22 settembre 2006.
Più di recente, possiamo citare i seguenti precedenti: Tribunale Terni, 30 dicembre 2010, che ha ritenuto ammissibile la gestione integralmente unitaria del concordato di gruppo proposto nel caso di specie (con un'unica adunanza ed un unico computo delle maggioranze riferito al programma concordatario) sul presupposto che il gruppo sia composto da entità che, seppur formalmente autonome ed indipendenti l'una dall'altra, sono assoggettate tutte a direzione unitaria. Il Tribunale, nel giudizio di ammissibilità del concordato di gruppo, valorizza anche altri aspetti, tra cui il fatto che un assuntore avrebbe rilevato tutte le attività ed il concordato fosse collegato al conseguimento della continuità aziendale e all'abbattimento dell'esposizione debitoria. Ciò detto, sarà demandato ai creditori in sede di voto valutare la convenienza o meno di questa gestione unitaria della procedura.
Vale la pena evidenziare come il comune denominatore delle pronunce del terzo gruppo è quello di valutare unitariamente gli attivi delle diverse società del gruppo. Tale valutazione unitaria può comportare – e ha comportato nei casi in esame - che i creditori delle società più solide abbiano dovuto subire la medesima falcidia di quelli delle società meno solide. Orbene, in tale situazione, la convenienza del concordato per i creditori delle società più solide (convenienza che in base alla legge applicabile ratione temporis era condizione di ammissibilità della procedura) è stata individuata negli stretti collegamenti patrimoniali, economici e finanziari tra le società medesime. Più precisamente, nei casi esaminati, l'esistenza di rapporti di debito credito infragruppo e/o di garanzie reciproche avrebbe portato prospettive di recupero inferiori a quelle concordatarie in una prospettiva fallimentare.
In tema di trattazione unitaria della liquidazione concordataria, seppur con riferimento alla distinzione tra masse attive e passive nel piano e proposta, si cita altresì Tribunale Rovigo 5 novembre 2013, ove si motiva l'ammissibilità di tale forma di concordato essenzialmente sui medesimi presupposti visti nelle pronunce citate in precedenza (stretti collegamenti tra le società, convenienza per i creditori di una liquidazione unitaria).
Al riguardo, vale la pena evidenziare l'opinione secondo cui, nelle fattispecie che precedono, il travaso di parte delle risorse da alcune società del gruppo ad altre si può prefigurare solo in presenza di un piano organizzativo complesso, che veda, in via alternativa o cumulativa, da un lato la presentazione di specifiche dichiarazioni di rinuncia o quantomeno di postergazione, eventualmente condizionate, da parte dei creditori chirografari della società più capiente a percepire la differenza tra l'intero credito e la percentuale distribuita a tutti i creditori delle imprese; e dall'altro lato, trovi consenziente la maggioranza dei creditori che si esprime in adunanza; “tutto ciò nella consapevolezza che una maggioranza dei creditori delle società più dotate patrimonialmente, favorevole alla rinuncia a talune risorse a beneficio di altre società del gruppo – il riflusso attivo di questa esdebitazione dovrebbe poi espandersi secondo le modalità del caso concreto, sulle altre imprese che avrebbero dovuto presentare la proposta di concordato con cessio bonorum integrata da garanzia esterna – un segmento del patrimonio della società più ricca potrebbe rivelarsi insufficiente, laddove anche un solo creditore chirografario dissenziente promuova il giudizio di opposizione all'omologazione del concordato” (così Fabiani, Il gruppo di imprese nelle procedure concorsuali giurisdizionali, in Riv. Società 1998, 1340).

E veniamo ora al quarto gruppo di sentenze, relativo a fattispecie accumunate dal fatto che il consolidamento sostanziale delle masse attive e passive e quello procedurale è stato ottenuto attraverso operazioni societarie straordinarie (conferimenti, fusioni, …) poste in essere prima della presentazione della proposta concordataria e condizionate risolutivamente alla mancata omologazione del concordato (così, ex multis, Tribunale Palermo, 4 giugno 2014) ovvero previste nel piano di concordato e sospensivamente condizionaste all'omologa del concordato (così Tribunale Ferrara, 8 aprile 2014, in questo portale).
In questo senso, vale la pena trattare il caso deciso dal Tribunale Palermo, 4 giugno 2014, cit., in cui la società proponente il concordato in continuità con assuntore era una s.a.s., avente come soci accomandatari illimitatamente responsabili alcune società di capitali e come socio accomandante un'impresa individuale. La società in accomandita semplice era stata costituita appositamente per la presentazione della domanda di concordato di gruppo, mediante il conferimento dei complessi aziendali delle singole società; conferimento risolutivamente condizionato alla mancata omologa del concordato. Insomma, una situazione molto simile a quella oggetto della fattispecie trattata dalla Cassazione. Del resto, i giudici palermitani citano espressamente i precedenti del Tribunale di La Spezia, sentenza 2 maggio 2011 e della Corte d'Appello di Genova, 23 dicembre 2011. Nel caso di specie, il tribunale ritiene ammissibile la proposta concordataria sul presupposto degli stretti legami patrimoniali, economici e finanziari tra le società, che giustificano “una valutazione sostanziale ed una trattazione a livello procedurale unitaria del piano concordatario e quindi una gestione integralmente unitaria della procedura concorsuale, con unica adunanza dei creditori e un computo delle maggioranze riferito non già ad ogni singola impresa, ma all'unico programma concordatario” (grassetto aggiunto). In altri termini, i suddetti legami rendono preferibile, a vantaggio dei creditori, una gestione unitaria del concordato, piuttosto che di ogni singola società. I giudici sottolineano come sia nel piano che nella relazione del commissario vengano tenute rigorosamente distinte le masse attive e passive, così da consentire a ciascun creditore di valutare l'impatto della proposta sulla propria posizione, rispetto all'alternativa fallimentare.
Con riguardo alla gestione liquidatoria unitaria, i giudici la rimettono alla valutazione discrezionale dei creditori in sede di voto, configurando così la questione sotto il profilo della convenienza – come tale oggetto della valutazione esclusiva dei creditori – anziché dell'ammissibilità che invece deve essere verificata dal tribunale. Sotto questo profilo, c'è da domandarsi se sia legittimo che il voto della maggioranza dei creditori possa “costringere” i creditori dissenzienti ad accettare un trattamento peggiorativo rispetto a quello che le risorse della società debitrice potrebbe loro garantire. Infatti, non è un caso che la ristrutturazione a livello di gruppo sia molto più diffusa – o quantomeno meno “problematica” - nell'ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall. ove l'accordo e l'eventuale falcidia in esso contemplata vincolano esclusivamente gli aderenti all'accordo, ovverosia coloro che hanno prestato consenso rispetto alle condizioni di rimborso del credito ivi previste; i dissenzienti, invece, devono essere soddisfatti per l'intero (tra i casi di accordi di gruppo, citiamo in particolare il caso Risanamento, Tribunale Milano 10 novembre 2009; il caso La Cascina, Tribunale Roma 5 novembre 2009; per una trattazione di questi casi, cfr. F. BONELLI, Le insolvenze dei grandi gruppi: i casi Alitalia, Chrysler, Socotherm, Viaggi del Ventaglio, Gabetti, Risanamento e Tassara, in Crisi di imprese – Casi e soluzioni, Milano, 2011, 30 e ss.).

Infine, vale la pena menzionare il caso oggetto della sentenza del Tribunale di Monza, 24 aprile 2012 (in questo portale, con nota di G. BERSANI, L'ammissibilità del concordato preventivo del "gruppo societario" e problemi procedurali). Nel caso specifico, il Tribunale ha ammesso al concordato due società, di cui una titolare del 100% delle quote dell'altra, sulla base di un unico piano caratterizzato dalla previsione della fusione delle due società (da realizzarsi successivamente all'avvenuta approvazione della proposta da parte delle due distinte masse di creditori) oltre che dall'erogazione di uno specifico apporto finanziario dei soci.
Ed è proprio l'apporto esterno dei soci (c.d. finanza esterna) che ha consentito al tribunale di ritenere che il pregiudizio, almeno teorico, derivante, per una delle due masse dei creditori, dalla confusione patrimoniale conseguente alla fusione, venisse “inertizzato” rendendo così ammissibile la proposta (cfr. M. VITIELLO, Il concordato preventivo di gruppo, in questo portale).

OSSERVAZIONI – Delineata, quindi, per sommi capi, l'evoluzione della giurisprudenza in materia di concordato di gruppo, è piuttosto evidente la ragione per cui riteniamo che la sentenza della Corte di Cassazione rappresenti un “passo indietro” rispetto al percorso giurisprudenziale attuale.
Da un lato, è vero quanto affermato dai Giudici di legittimità circa il fatto che il nostro legislatore interno non ha ancora introdotto una normativa ad hoc per il concordato dei gruppi di società, – e ciò nonostante i numerosi progetti di legge in tema di concordato di gruppo che si sono susseguiti nel tempo (cfr. progetto di legge Commissione Trevisanato (artt. 189-196) e della Commissione Pajardi) improntati a forme di coordinamento procedurale più che sostanziale. Dall'altro lato, non si può ignorare il fatto che il “gruppo di imprese”, come soggetto di procedure di insolvenza, ha assunto pieno riconoscimento a livello di legislazione europea. Infatti, il Regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015 (applicabile alle procedure aperte successivamente al 26 giugno 2017), al Capo V (artt. 56-77), contiene una disciplina specifica per le procedure di insolvenza delle società facenti parte di un gruppo.
Ora, siccome i regolamenti europei sono, a tutti gli effetti, parte del sistema delle fonti del diritto interno, tanto quanto una legge domestica, vi è da domandarsi se l'affermazione dei Giudici di legittimità potrà ancora ritenersi valida successivamente al 26 giugno 2017.
Il citato regolamento europeo detta, alla sezione I, disposizioni contenenti meri obblighi di cooperazione e comunicazione, rispettivamente, tra curatori; tra giudici e tra curatori e giudici di procedure di insolvenza aperte nei confronti di società del medesimo gruppo; nella sezione II è contenuta, invece, la disciplina della “procedura di coordinamento di gruppo” che possono essere aperte, su istanza dei curatori delle procedure di insolvenza di società facenti parte di un gruppo, avanti ad uno qualsiasi dei giudici competenti per le procedure di insolvenza medesime; il giudice scelto provvede a nominare un coordinatore il quale predisporrà un piano di coordinamento avente lo scopo di individuare un approccio integrato alla risoluzione delle situazioni di insolvenza delle società del gruppo; individuerà le misure per ripristinare la redditività e la solidità finanziaria del gruppo; si occuperà di risolvere le controversie infragruppo; e così via.
Sebbene i contenuti del regolamento europeo siano piuttosto “programmatici”, è evidente che il fatto stesso di ricondurre ad un unico giudice e ad un unico amministratore, le procedure di diverse società del gruppo, che ben potrebbero avere sedi nel circondario di tribunali diversi, implica un livello di coordinamento maggiore rispetto a quello prospettato dai Giudici di legittimità nella sentenza oggetto di commento. Ricordiamo che, sul tema della competenza, la Suprema Corte aveva escluso il radicamento della procedura a La Spezia, sede della s.n.c. risultante dal conferimento degli attivi delle diverse società, sul presupposto che queste ultime avessero la loro sede principale in città diverse.

Sul tema della substantial consolidation, non ci pare vi siano previsioni specifiche del regolamento che la legittimino espressamente, ma neppure che la vietino. Certamente non può essere trascurata la previsione di cui all'art. 63, par. 1, lett. b) in forza della quale il giudice adito per l'apertura di una procedura di coordinamento è tenuto a verificare preliminarmente, inter alia, che “nessun creditore di una società del gruppo di cui si prevede la partecipazione alla procedura possa essere svantaggiato finanziariamente dall'inclusione di tale società nella procedura in questione”.
Il tenore letterale di questa clausola, ad una prima lettura, potrebbe indurre a ritenere che anche in costanza di procedura di coordinamento non sia possibile attuare soluzioni che comportino una commistione di masse attive e passive.
In realtà quello che la norma dice è soltanto che non vi possono essere creditori di una società svantaggiati rispetto a creditori di altre società del gruppo. Ma ciò non significa che debba sempre e necessariamente escludersi una gestione unitaria della procedura di gruppo in termini di substantial consolidation, in quanto non sempre quest'ultima comporta svantaggi per alcuni dei creditori.
Anzi, la substantial consolidation nell'ordinamento nordamericano, ove è ammessa entro certi limiti, nasce originariamente allo scopo di riequilibrare la posizione giuridica dei creditori e dei soci esterni, danneggiati dalle politiche di gruppo eventualmente adottate dalla società capogruppo. Ovverosia essa serve uno scopo tutt'altro che iniquo e fraudolento.
Nell'ordinamento nordamericano la substantive consolidation rientra nell'ambito degli strumenti c.d. “equitativi”; di essa non v'è traccia nel Bankruptcy Code e la giurisprudenza ne giustifica l'uso “Whenever it appears that there was undercapitalization, which invariable led to indiscriminate commingling of assets, or where it is demonstrate that financial records were so inadequate that it was impossible to determine the nature and extent of intercorporate claims or the claims of favored insiders, or even enable an actual determination of the ownership of corporate assets” (Ashe, “The Corporate Entity in Bankruptcy: Subordination-Consolidation-Merger”, 46 Am. Banklr. L.J., 2072, 291-292).
In particolare, le origini del consolidamento di patrimoni possono farsi risalire al caso Sampsell v-. Imperial Paper & Color Cor in cui oggetto della controversia era l'avocazione alla massa attiva concorsuale di alcuni beni distratti dal debitore a favore di una società creata ad hoc per tale svuotamento patrimoniale; in un ambito, dunque, affine a quello della revocatoria fallimentare. All'inizio, cioè, la ratio giustificatrice della substantial consolidation è stata rinvenuta nell'esigenza di reprimere l'abuso delle schermo della personalità giuridica: la dimostrazione che la società controllata altro non fosse che l'alter ego (o un “mero strumento”) della controllante veniva considerato motivo sufficiente per operare il consolidamento, così che veniva ad enuclearsi quale ulteriore corollario della c.d. “pierce-the –corporate-veil-doctrine” (così D. VATTERMOLI, Gruppi insolventi e “consolidamento dei patrimoni, cit. 592).
Solo nelle decisioni successive la giurisprudenza americana è sembrata orientarsi verso altre giustificazioni della substantial consolidation, più legate a ragioni di opportunità e convenienza: in particolare, il consolidamento è stato disposto nei casi in cui le relazioni di gruppo erano talmente intense da rendere praticamente impossibile la ricostruzione delle singole masse attive e passive (cfr. Chemical Bank New York Trust Co. v. Kheel (in re Seatrade Cor ), 369 F.2d 845 (2nd Circ. 1996); o qualora gli effetti negativi (ed iniqui) per alcuni creditori derivanti dal consolidamento, fossero compensati da vantaggi derivanti dai risparmi (di tempo e di costi) che l'operazione avrebbe consentito, considerando le “difficulties and expenses which may occur where the interrelationship of the corporate group are highly complex or perhaps untreceable” (così Talcott v. Wharton (in Re Continental Vending Machine Cor ) 6517 F.2d 1001 (2nd Cir. 1973). Nei casi più recenti la substantive consolidation sembra essere stata fondata anche sulla tutela dell'affidamento del creditore: la riunione in pool degli assets delle varie società del gruppo può trovare la sua giustificazione in quanto “creditors dealt with the entities as a single economic unit and did not rely on their separate identity in extending credit” (così, Drabkin v. Midland-Ross Cor (in re Auto-Train Cor ) 810 F.2d 270 (D-C- Cir. 1987).
La casistica sopra citata evidenzia come il consolidamento sostanziale possa anche essere declinato in termini di tutela dei creditori piuttosto che di pregiudizio. Ovviamente l'assenza di pregiudizio per i creditori deve essere vagliata attentamente caso per caso, a seconda dei termini e del contesto specifico in cui il consolidamento sostanziale viene strutturato
A tale proposito - e ritornando alla giurisprudenza domestica - vale la pena segnalare quei casi in cui il possibile effetto pregiudizievole derivante dalla substantial consolidation è stato “annullato” attraverso l'apporto di finanza esterna. Abbiamo già citato al riguardo il caso deciso dal Tribunale di Monza, 24 aprile 2012, cit.; segnaliamo altresì un caso deciso dal Tribunale di Milano e citato nello scritto di F. LAMANNA, La crisi nel gruppo di imprese: breve report sull'attuale stato dell'arte (in questo portale). Il caso è molto interessante, in quanto costituisce un esempio concreto di come la substantial consolidation possa andare a vantaggio dei creditori di tutte le società del gruppo e, non solo di alcune di esse, con pregiudizio delle altre.
Nel caso di specie, si trattava di un concordato preventivo riguardante due società collegate; la controllante aveva trasferito un ramo di azienda alla controllata. Entrambe, quindi, rispondevano in via solidale dei debiti registrati nei libri contabili obbligatori verso i creditori dell'azienda ceduta ex art. 2560 c.c. Entrambe erano però incapienti rispetto ai creditori privilegiati generali e, quindi, teoricamente, nessuna delle due era nelle condizioni di essere ammessa al concordato preventivo, se i ricorsi ed i requisiti di ammissibilità del concordato fossero stati esaminati separatamente. Proponendo un concordato preventivo congiuntamente, esse hanno potuto formulare la proposta articolandola in modo da conteggiare una sola volta tutti i creditori privilegiati comuni, con il risultato di poter pagare per intero tutto il passivo privilegiato e per di più anche una parte consistente dei creditori chirografari. Tale risultato è stato ottenuto attraverso l'offerta di nuova finanza (ossia di una parte dell'attivo) dalla cedente alla cessionaria di azienda, di modo che quest'ultima potesse soddisfare già da sola per intero tutti i creditori privilegiati che erano comuni alle due società, oltre ad una percentuale dei chirografari (sia comuni alle due società, sia propri di ciascuna), mentre la cedente, a sua volta, ha potuto, con il residuo attivo, soddisfare i chirografari (sia quelli comuni alle due società, sia quelli propri personali), senza nulla dovere ai privilegiati (perché già oggetto di integrale soddisfazione da parte della cessionaria). Come sottolinea l'Autore “La proposta congiunta e unitaria delle due società è stata quindi considerata ammissibile perché rispettosa delle posizioni di partenza di ciascun creditore e perché, separatamente considerate le società, nessun creditore avrebbe ricevuto altrettanta soddisfazione”.

Alla luce dell'analisi che precede, riteniamo, da un lato che la decisione della Cassazione oggetto di commento sia discutibile in quanto estremamente “rigida” nell'approccio alla disciplina del concordato di gruppo; dall'altro lato, l'evidente contrasto tra la posizione dei Giudici di legittimità e quella degli arresti di merito citati nella presente nota, rende sempre più opportuno un intervento legislativo ad hoc sul concordato di gruppo; intervento quasi “obbligato” alla luce dell'evoluzione della legislazione comunitaria.

Oltre alle citazioni di giurisprudenza e dottrina contenute nel corpo della presente nota, segnaliamo: V. PALLADINO, Il concordato di gruppo: presupposti di ammissibilità, questioni di competenza territoriale e rapporti con il procedimento prefallimentare, in questo portale; D. VATTERMOLI, Gruppi multinazionali insolventi, in Rivista dir. comm., 2013, 585-628; G. Bersani, L'ammissibilità del concordato preventivo del “gruppo societario” e problemi procedurali, in IlFallimentarista.it; D. GALLETTI, Concordato preventivo e gruppi di imprese: cessione e diversione di beni, e attestazioni condizionate, in IlFallimentarista.it; L. D'ORAZIO, Il concordato preventivo di gruppo nella dottrina e nella giurisprudenza, in Giur. merito, fasc. 10, 2012, 2084; M. FABIANI, Il concordato preventivo, commento sub art. 2221 cod. civ. in Commentario al Codice Civile (a cura di) Scialoja-Branca, 2014, 145 e ss.; M. GARCEA, La rilevanza del gruppo nelle gestioni negoziate della crisi di impresa, in Riv. delle società, 2012, 943 e ss.; G. MINUTOLI, L'insolvenza transnazionale nei gruppi di imprese: il punto in dottrina e in giurisprudenza, in Giur. merito, fasc. 6, 2010, 1570; L. ABETE, L'insolvenza nel gruppo e del gruppo, in Fall. 9/2009, 1111 e ss.; G. SCOGNAMIGLIO, Gruppi di imprese e procedure concorsuali, in Giur. comm., 2008, II, 1091 e ss.; R. BROGI, Il concordato preventivo di gruppo e la fusione, in osservatorio-oci.org; A. DI MAJO, I gruppi di imprese nel concordato preventivo e nell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi; in osservatorio-oci.org; F. GUERRERA, Gruppi di società, operazioni straordinarie e procedure concorsuali, in Riv. dir. fall. 2005, 16 e ss.; A. PAVONE LA ROSA, Gruppi di imprese e procedure concorsuali, in Giur. comm., 2001, n. 1, parte 1, 557 e ss.; A. GAMBINO, I gruppi di imprese nelle procedure concorsuali minori, in Giur. comm. 1993, I, 367 e ss.;F. ABATE, I gruppi di imprese nelle procedure concorsuali, in Fall. 1993, 985 e ss.