Alcune considerazioni in tema di pagamento di crediti anteriori nel concordato

La tesi dell'estraneità al concordato dei creditori funzionali beneficiari di un pagamento immediato appare contraria al disposto dell'art. 184 l. fall. che prevede che il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori, norma alla quale non si sottrae il concordato con continuità aziendale; né a tale norma si possono sottrarre i creditori anteriori per prestazioni “strategiche”, ove tali vengano definiti nella proposta. Il che comporta che il creditore anteriore strategico/funzionale soggiace alla disciplina concordataria (compreso l'art. 55 l. fall.), né può compiere (diversamente dai creditori estranei al concordato) atti di esecuzione sulla società in C.P. in caso di mancato adempimento dell'obbligo di pagamento (massima 22 dicembre).

In relazione ad un'operazione di anticipazione su ricevute bancarie regolata in conto corrente effettuata prima dell'ammissione del correntista alla procedura di concordato preventivo, ove il rapporto di conto corrente prosegua durante la procedura, la banca ha diritto di trattenere le somme versate dai terzi a seguito della presentazione delle ricevute e di “compensarle” attraverso il mezzo tecnico della annotazione nel conto, ad attivo del correntista, ma ad elisione delle partite di segno opposto, posto che la previsione del patto di annotazione ed elisione in conto delle partite di segno opposto non integra una compensazione in senso tecnico, vietata ai sensi dell'art. 56 l. fall. - i cui presupposti sono l'esistenza di contrapposti debiti liquidi fondati su autonomi rapporti giuridici – ma un mero effetto contabile determinato dal continuo variare della disponibilità in conseguenza degli addebiti e delle rimesse, mentre il credito della banca verso il cliente diviene certo nel quantum, liquido ed esigibile solo con la chiusura del rapporto (massima 9 gennaio).

Con il primo dei due provvedimenti in esame il Tribunale di Milano ha accolto la domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale ex art. 186-bis l. fall. presentata da una società, autorizzando, ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., il pagamento integrale di alcuni creditori chirografari anteriori al concordato per prestazioni “strategiche”, mentre con il secondo provvedimento lo stesso Tribunale ha respinto, sulla scorta del principio enunciato nella seconda massima riportata in epigrafe, la domanda giudiziale di una società in concordato preventivo, diretta a ottenere la restituzione della somma corrispondente all'ammontare dei crediti, di cui essa era titolare, incassati successivamente al deposito della domanda di concordato dalla Banca presso la quale la società stessa era titolare di un conto corrente, al quale accedeva un'operazione di anticipazione su ricevute bancarie con previsione del cd. “patto di compensazione”.

Con il primo provvedimento il Tribunale di Milano ha risolto affermativamente la questione relativa alla natura concorsuale o meno dei crediti dei cd. fornitori strategici, di cui sia stata autorizzata la soddisfazione integrale, in deroga alla par condicio creditorum, ai sensi dell'art. 182-quinques, comma 4, l. fall. Con il secondo provvedimento, invece, ha ritenuto inapplicabile la disciplina dettata dall'art. 56 l. fall. in materia di compensazione ai rapporti tra Banca e correntista nascenti da un contratto di conto corrente contenente la previsione del patto di annotazione ed elisione delle partite di segno opposto, affermando così il diritto della Banca convenuta di soddisfare il proprio credito derivante dalle anticipazioni concesse alla società ricorrente anteriormente alla presentazione della domanda concordataria attraverso l'incameramento delle somme riscosse durante la procedura.

Le pronunce in commento attengono a due differenti fattispecie derogatorie della par condicio creditorum in ambito concordatario. Con il primo provvedimento, il Tribunale milanese, nell'accordare alla società ricorrente, ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., l'autorizzazione al pagamento integrale di alcuni crediti, anteriori al concordato, vantati da fornitori cd. “strategici”, ha colto l'occasione per fornire alcune precisazioni in merito allo status dei creditori in questione. Preliminarmente, il Tribunale ha rilevato che nella specie la deroga alla par condicio creditorum a favore dei soggetti sopra indicati trovava giustificazione nella natura infungibile delle prestazioni da loro rese (fornitura di energia), che risultavano essenziali alla prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali alla realizzazione del piano concordatario, oltre che al miglior soddisfacimento degli altri creditori. Sennonché, ad avviso dei Giudici milanesi, i creditori de quibus, pur non risultando appostati, in ragione del particolare trattamento loro accordato, in alcuna delle classi concordatarie, e non essendo pertanto considerati ai fini del calcolo delle maggioranze, come anche ai fini del voto, devono tuttavia considerarsi creditori concorsuali a tutti gli effetti; di conseguenza, secondo l'impostazione accolta nella pronuncia in commento, i crediti vantati da tali soggetti, ancorché soddisfatti integralmente, non possono tuttavia essere equiparati a quelli (“impropriamente definiti prededucibili”) sorti successivamente all'apertura della procedura. Tale conclusione non è priva di conseguenze sul piano pratico, ostando – come evidenziato nella stessa pronuncia in commento – al riconoscimento, a favore dei creditori de quibus (ove chirografari), degli interessi maturati dopo la presentazione della domanda di concordato, nonché all'esperibilità, da parte dei medesimi creditori, di azioni esecutive nei confronti del debitore concordatario, attesa l'applicabilità anche nei loro confronti del disposto di cui agli artt. 55 e 168 l. fall.
A sostegno della soluzione accolta, il Tribunale milanese evidenzia, innanzitutto, che la proposta concordataria ben potrebbe prevedere la soddisfazione soltanto parziale dei creditori de quibus, sia pure con un trattamento preferenziale rispetto agli altri, nel qual caso “dovrebbe comunque essere assicurato il loro voto nel concordato per la parte del credito rimasta insoddisfatta”. Ciò premesso, secondo il Tribunale, l'estraneità al concordato dei creditori in oggetto deve escludersi alla luce del disposto di cui all'art. 184 l. fall., che prevede l'obbligatorietà del concordato (compreso quello con continuità aziendale) per tutti i creditori anteriori, tra i quali devono ritenersi inclusi anche quelli per prestazioni “strategiche”, la cui posizione, pertanto, è equiparabile, in termini di trattamento economico – s'intende, allorché il piano ne preveda la soddisfazione integrale – a quella dei creditori anteriori privilegiati soddisfatti integralmente; accogliendo tale impostazione, dunque, deve concludersi che il pagamento immediato dei creditori “strategici”, autorizzato ex art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., costituisca una mera anticipazione degli effetti del piano concordatario rispetto all'omologa, e ciò non solo in caso di pagamento parziale (come sottolineato nella pronuncia qui annotata), ma anche in caso di soddisfazione integrale del credito.
La tesi accolta dal Tribunale milanese appare senz'altro condivisibile laddove esclude l'equiparabilità dei crediti chirografari anteriori al concordato, soddisfatti integralmente in quanto relativi a prestazioni “strategiche”, a quelli sorti successivamente alla presentazione della domanda concordataria o comunque estranei al concorso. L'opposta soluzione, infatti, introdurrebbe di fatto un'ipotesi di “prededucibilità” del credito non prevista dalla legge, in contrasto con il principio che impone il rispetto rigoroso dell'ordine delle cause di prelazione; principio che, come opportunamente rilevato dalla giurisprudenza, nessuna norma, e quindi neppure quella di cui all'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. consente di violare, e in forza del quale, peraltro, l'autorizzazione al pagamento integrale dei crediti chirografari per prestazioni “strategiche” dovrebbe intendersi subordinata alla previsione della soddisfazione integrale dei crediti privilegiati (in tal senso, si veda Trib. Bergamo, 6 febbraio 2014, pubblicata su IlFallimentarista.it).
La seconda pronuncia qui esaminata affronta invece la dibattuta questione dell'operatività, in pendenza della procedura concordataria, del c.d. “patto di compensazione” inserito in un contratto di conto corrente bancario stipulato dalla società in concordato prima dell'apertura della procedura stessa; questione che il Tribunale di Milano ha risolto in senso affermativo, in conformità a una serie di precedenti giurisprudenziali (si veda, oltre a Cass., 1° settembre 2011, n. 17999, espressamente richiamata nella motivazione della pronuncia in commento, Trib. Bergamo, 21 novembre 2011, in Fall. 2012, 5, 586, nonché Trib. Monza, 27 novembre 2013 e Trib. Cuneo, 14 novembre 2013, entrambe pubblicate su Ilfallimentarista.it), respingendo la tesi della ricostruzione del rapporto tra banca e cliente come mandato all'incasso dei crediti vantati dal cliente verso terzi, e qualificando i versamenti effettuati e ricevuti dalla banca come “mere operazioni di accreditamento, non dotate di efficacia costitutiva di specifiche situazioni obbligatorie liquide ed esigibili”. Su tali presupposti, il Tribunale ha escluso la configurabilità, nel caso di specie, di un'ipotesi di compensazione in senso proprio, vietata ai sensi dell'art. 56 l. fall., posto che l'applicabilità di quest'ultima norma presuppone l'autonomia dei rapporti giuridici da cui sorgono i contrapposti crediti da compensare (in tal senso, si veda anche, tra le altre, Trib. Ferrara, 14 maggio 2012, in Dir. Fall., 2012, 6, 2, 644).
Tale soluzione, pur muovendo da premesse giuridiche senz'altro corrette (in particolare sotto il profilo dell'inapplicabilità al caso in esame della compensazione ex art. 56 l. fall.), non può tuttavia non sollevare delicati problemi di compatibilità con il divieto del pagamento di crediti anteriori in sede concordataria. È indubbio, infatti, che l'operatività, in pendenza della procedura concorsuale, del patto di annotazione ed elisione delle partite di segno opposto (detto anche “patto di compensazione”) determina una soddisfazione preferenziale del credito della Banca derivante dalle anticipazioni concesse al debitore concordatario in bonis, nella misura in cui detto credito viene a ridursi per effetto dell'incasso, da parte della stessa banca, delle somme oggetto di anticipazione, allorché queste vengono corrisposte dai terzi debitori; il che potrebbe anche risultare rispondente all'interesse della massa dei creditori nell'ipotesi (configurabile, evidentemente, solo in presenza di un concordato con continuità aziendale) in cui la conservazione del rapporto con l'istituto di credito, consentendo al debitore di reperire le risorse finanziarie necessarie alla prosecuzione dell'attività, risulti effettivamente essenziale ai fini della realizzazione del piano concordatario e funzionale al miglior soddisfacimento degli altri creditori, ricorrendo, in tal caso, la medesima ratio della deroga alla par condicio creditorum prevista dall'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. sopra esaminato. Al di fuori di tale ipotesi, tuttavia, appare arduo conciliare tale soddisfazione preferenziale con la tutela dei diritti della massa dei creditori, soprattutto in quei casi – tutt'altro che infrequenti nella prassi – in cui la banca, avendo percepito i sintomi dello stato di crisi del proprio correntista, interrompa di fatto l'erogazione del credito a suo favore, sicché la prosecuzione del rapporto risulta finalizzata esclusivamente a consentire all'istituto di credito, mediante l'incasso delle somme portate dai titoli ancora a scadere, il recupero (totale o parziale) del proprio credito nei confronti dello stesso correntista al di fuori del concorso con gli altri creditori. In quest'ultima ipotesi, come è stato suggerito, “la possibilità di evitare la prosecuzione a vantaggio della banca dell'operatività del patto di compensazione collegato ad un'operazione creditizia e di ripristinare il criterio della par condicio creditorum a tutela della consistenza della massa patrimoniale destinata dipende esclusivamente dalla scelta del debitore di porre termine al rapporto negoziale pendente, opzione che sarà frutto di ponderata comparazione tra vantaggi e svantaggi che ne conseguono” (così Trib. Monza, 27 novembre 2013, cit.). Secondo tale impostazione, dunque, un possibile rimedio cui il debitore concordatario può ricorrere, al fine di neutralizzare gli effetti pregiudizievoli per la par condicio creditorum conseguenti all'operatività del cd. “patto di compensazione”, sarebbe costituito dalla richiesta di autorizzazione allo scioglimento dal rapporto bancario nel suo complesso ex art. 169-bis l. fall., sul presupposto - accolto dalla pronuncia da ultimo citata - che, nel caso in cui detto rapporto si sciolga, “anche il patto di compensazione, al pari di tutti gli altri patti accessori, verrà meno, con conseguente impossibilità per la banca di operare la compensazione tra debiti e crediti ed obbligo per la stessa di riversare alla procedura le somme incassate dopo lo scioglimento del contratto”.

Sulla non prededucibilità dei crediti dei fornitori “strategici”, di cui sia stato autorizzato il pagamento ex art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., cfr., in senso conforme alla prima pronuncia qui annotata, R. AMATORE, Autorizzazione al pagamento di crediti anteriori, e A. GALIZZI, Il pagamento dei crediti anteriori ex art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. con particolare riferimento al somministrante di energia elettrica, entrambi pubblicati su IlFallimentarista.it. Per un'analitica trattazione dei presupposti di applicabilità dell'art. 182-quinquies, quarto comma, l. fall., si rinvia a F. LAMANNA, Il divieto generale di pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo e le sue tassative eccezioni (limitate ai soli casi di continuità aziendale), in IlFallimentarista.it, nonché a L. JEANTET, Il pagamento dei crediti anteriori ex art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. e le condizioni di deroga della par condicio creditorum, in IlFallimentarista.it, e alla dottrina e alla giurisprudenza ivi richiamate.
Sull'operatività del cd. “patto di compensazione” accessorio al contratto di conto corrente bancario nell'ambito delle procedure concorsuali si rinvia alla giurisprudenza citata nel commento (si segnala peraltro, in senso contrario alla soluzione accolta nel provvedimento annotato, Cass., 7 maggio 2009, n. 10548, citata nella motivazione del provvedimento stesso); in dottrina, la questione è stata trattata da G. TARZIA, Riscossione dei crediti “anticipati” dalla banca, ed efficacia del patto di compensazione nel concordato preventivo in Fall. 2012, 5, 588.