La prededucibilità dei finanziamenti bancari nel concordato preventivo

La disposizione di cui all'art. 182-quater, comma 1, l. fall., non ha efficacia retroattiva, anche perché non riconosce la prededucibilità a qualunque credito da finanziamento sorto nel corso dell'esecuzione del concordato, ma richiede che il finanziamento sia effettuato in esecuzione di tale procedura, ossia che il medesimo sia puntualmente previsto nel piano concordatario omologato.

Una banca proponeva opposizione allo stato passivo ai sensi dell'art. 98, comma 1, l. fall., lamentando l'ammissione del proprio credito, relativo ad un finanziamento concesso dopo l'ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo, in via chirografaria anziché in prededuzione. Si costituiva in giudizio la curatela fallimentare rilevando che il credito della ricorrente era sorto successivamente alla chiusura della procedura di concordato preventivo avvenuta per effetto del decreto di omologazione.
Il Tribunale di Milano, partendo dal presupposto che la procedura di concordato preventivo si chiude, ai sensi dell'art. 181 l. fall., con il decreto di omologa che, quindi, rappresenta lo spartiacque oltre il quale non trova applicazione la previsione generale dell'art. 111 l. fall. e, conseguentemente, che i debiti contratti dall'impresa nel corso dell'esecuzione di tale procedura, nel caso di successiva risoluzione e dichiarazione di fallimento, hanno natura concorsuale, ha rigettato la opposizione.

Il decreto in esame affronta l'interessante questione concernente l'applicabilità della previsione generale di cui all'art. 111 l. fall. alle operazioni compiute successivamente all'omologazione del concordato preventivo, con particolare riferimento alla natura del credito vantato dalla banca erogante un finanziamento in esecuzione di tale procedura alla quale, in virtù della risoluzione, ha fatto seguito la dichiarazione di fallimento.
E' noto che l'art. 111, comma 2, l. fall. riconosce natura prededucibile ai crediti qualificati da una specifica disposizione di legge ed ai crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali. In virtù di tale disposizione, pertanto, la prededuzione è riconosciuta, oltre che nelle fattispecie tassativamente previste dalla legge fallimentare, anche per i crediti sorti durante la procedura e per quelli in funzione della stessa, cioè per i crediti sorti prima della procedura concorsuale.
Tra le fattispecie tassativamente previste dal legislatore va senza dubbio considerato l'art. 182-quater l. fall. che, al primo comma, considera prededucibili “ai sensi e per gli effetti dell'art. 111” i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo (ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato); disposizione non prevista nell'originario testo di riforma del diritto fallimentare, ma introdotta nel nostro ordinamento dall'art. 48 del D.L. 31 maggio 2010, n. 78 (convertito, con modificazioni, dalla L. 30 luglio 2010, n. 122), con il chiaro obiettivo di favorire e di promuovere l'erogazione di nuovi finanziamenti alle imprese in difficoltà.
L'art. 182-quater, osservano i giudici di merito milanesi, essendo norma a carattere speciale, dal momento che estende la prededucibilità ex art. 111 l. fall. oltre il limite della chiusura della procedura concorsuale, non ha tuttavia efficacia retroattiva, anche perché non riconosce la prededucibilità a qualsiasi credito da finanziamento sorto nel corso dell'esecuzione del concordato, ma richiede che il finanziamento medesimo sia effettuato in esecuzione del concordato e che sia puntualmente previsto nel piano concordatario e, conseguentemente, soggetto, per il tramite dell'esame e della votazione della proposta, al vaglio dei creditori, del commissario giudiziale e del tribunale.
Il Tribunale di Milano, pertanto, in virtù di tale rilievo, unitamente alla considerazione secondo cui il decreto di omologa – che, ai sensi dell'art. 181 l. fall., segna la chiusura della procedura di concordato preventivo - rappresenta lo spartiacque oltre il quale non trova applicazione la previsione di cui all'art. 111 l. fall., con la conseguenza che i debiti che l'impresa in crisi contrae durante l'esecuzione dell'anzidetta procedura, nel caso di successiva risoluzione e dichiarazione di fallimento hanno natura concorsuale, ha rigettato la opposizione.
A supporto di tale decisione, i giudici di primae curae osservano che alla data di omologazione del concordato preventivo il conto corrente intrattenuto con la banca erogante il finanziamento presentava un saldo ampiamente attivo e che il credito per anticipazioni effettuate dalla banca medesima è sorto successivamente, evidenziando altresì come sia circostanza irrilevante l'autorizzazione del giudice delegato a rinnovare o ampliare le linee di credito dopo l'omologazione, “non dipendendo certamente la natura concorsuale o prededucibile del credito dall'esercizio di un potere non previsto dalla legge”, operando l'impresa in un regime di piena autonomia negoziale relativamente allo svolgimento dell'attività imprenditoriale ed essendo attribuita al commissario giudiziale una funzione di vigilanza unicamente sull'esecuzione dell'accordo concordatario.

Il decreto qui commentato offre lo spunto per alcune riflessioni in tema di finanziamenti concessi ed erogati alle società ammesse (o per le quali è richiesta l'ammissione) alla procedura di concordato preventivo.
Preliminarmente, giova tenere presente che, fino alla introduzione nella legge fallimentare del sopra citato art. 182-quater, non esisteva nel nostro ordinamento una disciplina dedicata ai finanziamenti alle imprese in crisi. Il legislatore, infatti, al fine di facilitare l'accesso al credito da parte di queste imprese, rafforzando, allo stesso tempo, attraverso il riconoscimento della prededuzione, la tutela dei soggetti (principalmente gli istituti di credito) che accettino di erogare nuova finanzia alle medesime, ha dapprima regolamentato (art. 182-quater, commi 1 e 2) i finanziamenti in esecuzione (successivi all'omologa) ed in funzione (anteriori alla domanda) alla procedura di concordato preventivo e, successivamente (art. 182-quinquies, introdotto con il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, nella L. 7 agosto 2012, n. 134), i finanziamenti erogati dopo la presentazione della domanda di ammissione a tale procedura e prima della omologazione.
Il primo comma dell'art. 182-quater l. fall., come già chiarito, riconosce la prededucibiliità ai crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo (ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato).
Al riguardo, è opportuno tenere in considerazione, in primo luogo, che nel testo originario l'applicazione dell'anzidetta norma era espressamente limitata ai finanziamenti in qualsiasi forma concessi da banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi previsti agli articoli 106 e 107 D. Lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (testo unico bancario) e soltanto con l'entrata in vigore del D.L. 83/2012 è stata estesa a qualsiasi altro soggetto disposto a sostenere l'impresa in crisi. In secondo luogo, che la norma non richiede che sia già stato emesso il decreto di omologa, “il che costituisce una deroga alla necessità, in base all'art. 167, dell'autorizzazione del giudice delegato per gli atti di straordinaria amministrazione, ancorché previsti nel piano” (S. Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi nei nuovi articoli 182-quater e 182-quinquies, l. fall., in ilFallimentarista).
Condizione implicita per beneficiare della prededucibilità è, in ogni caso, che nel piano sia contenuta la specifica previsione dei finanziamenti, senza la quale né il professionista attestatore ex art. 161, comma 3, l. fall., né i creditori, sono in grado di valutare la coerenza dell'operazione rispetto alla esecuzione del piano medesimo e, quindi, rispetto alla conformità agli interessi del ceto creditorio.
Trattasi, in pratica, di finanziamenti destinati a dare attuazione alla proposta di concordato, previsti esplicitamente nella domanda, contratti in conformità del piano e della proposta formulata, volti a soddisfare gli interessi del ceto creditorio, tant'è che, oltre al beneficio della prededucibilità, godono dell'esenzione da revocatoria ai sensi dell'art. 67, comma 3, lett. e), l. fall.
L'art. 182-quater riconosce altresì una particolare tutela ai finanziamenti concessi ed erogati prima della domanda di concordato (cc.dd. finanziamenti-ponte).
Ai sensi del secondo comma, infatti, sono “parificati ai crediti di cui al primo comma” – e, quindi, prededucibili - i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo (o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti), a condizione che:
a) i finanziamenti siano previsti dal piano ex art. 160 l. fall. (o dall'accordo di ristrutturazione); b) la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo (ovvero l'accordo sia omologato).
Trattasi di finanziamenti funzionali alla presentazione della domanda di concordato preventivo e non di finanziamenti strumentali all'attuazione del piano (L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fall., 2010, 1354), per i quali è invece da escludere la prededucibilità, dal momento che l'obiettivo dell'erogazione non è, in prospettiva, la sistemazione della crisi nel suo insieme, ma, in maniera più specifica, la possibilità di presentare, nel brevissimo termine, istanza per accedere alla suddetta procedura, o per ottenere l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione (S. Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi nei nuovi articoli 182-quater e 182-quinquies, l. fall., cit.).
Oggetto della norma, in pratica, sono i finanziamenti che hanno il limitato obiettivo di consentire all'impresa in crisi di mantenere la solvibilità sino al momento in cui il suo patrimonio verrà protetto dalle azioni dei creditori, quindi fino alla presentazione della domanda di concordato (o di omologazione dell'accordo). Rientrano dunque nella fattispecie esaminata le risorse messe a disposizione del debitore al fine di mantenere la solvibilità dell'impresa in crisi e di evitare, quindi, il fallimento, o per garantire la continuità aziendale, ove il concordato preventivo preveda la prosecuzione dell'attività d'impresa, come, a titolo esemplificativo il pagamento di dipendenti, di debiti verso l'erario e verso istituti previdenziali, di fornitori strategici, e così via.
Sul tema, non si può non evidenziare che la condizione richiesta dal citato secondo comma dell'art. 182-quater - concernente l'espressa previsione di questi finanziamenti nel ricorso ex art. 160, comma 1, l. fall. - rende i medesimi non conciliabili con il c.d. concordato “in bianco” previsto dal sesto comma dell'art. 160. In tale ottica, si concorda con l'opinione secondo la quale l'introduzione dell'istituto della domanda di concordato “con riserva”, al pari della previsione del cd. finanziamento interinale (a tal fine, v. infra) “ha di fatto privato di necessità applicative la prededuzione da funzionalità, riservandola a quei pochi casi in cui il debitore opti per una domanda di concordato completa di piano, proposta e relazione attestatrice” (M. Vitiello, Prededuzione da funzionalità negli accordi di ristrutturazione, nel concordato preventivo e nell'eventuale fallimento “in consecuzione”, in ilFallimentarista).
A ciò deve aggiungersi, quale ulteriore elemento che, di fatto, ha segnato l'insuccesso dello strumento dei finanziamenti-ponte, la mancanza di certezza in merito alla prededucibilità del credito del finanziatore, ben potendo il tribunale non riconoscere la prededuzione (trattasi, infatti, di facoltà) nel decreto di ammissione al concordato preventivo (al riguardo, v. F. Lamanna, La definizione normativamente restrittiva dei “finanziamenti interinali” in contrapposizione ai “finanziamenti-ponte”, in ilFallimentarista).
Il legislatore del 2010, tuttavia, limitandosi a disciplinare al primo e secondo comma dell'art. 182-quater le fattispecie di finanziamenti in esecuzione ed in funzione, aveva lasciato scoperta l'area dei finanziamenti successivi al deposito della domanda di ammissione al concordato preventivo. Tale lacuna è stata colmata dal già menzionato D.L. 83/2012 che ha introdotto l'art. 182-quinquies che disciplina un terzo genus di finanziamenti prededucibili, quelli erogati dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo e prima della omologazione (cc.dd. finanziamenti interinali).
In particolare, il primo comma dell'anzidetto art. 182-quinquies consente al debitore che presenta domanda di ammissione alla procedura di concordato, anche ai sensi dell'articolo 161, comma 6 (o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo 182-bis, comma 1, o di una “istanza di sospensione” connessa ad una proposta di accordo ex art. 182-bis, comma 6), di chiedere al tribunale l'autorizzazione, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti - prededucibili ai sensi dell'art. 111 (quindi, anche nella eventualità di successivo fallimento) - a condizione che un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 67, comma 3, lettera d), l. fall., verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, attesti che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori (secondo Trib. Terni 13 gennaio 2013, in Fall., 2013, 1463, nell'ambito dell'autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell'art. 182-quinquies, sebbene non espressamente contemplata dalla lettera di tale disposizione, l'attestazione della veridicità dei dati aziendali costituisce un passaggio implicito ed imprescindibile della relazione richiesta al professionista circa la funzionalità dei finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori, la quale risulterebbe altrimenti viziata, a monte, da un difetto di attendibilità tale da inficiare qualsivoglia - per quanto ineccepibile - argomentazione logica e tecnica di supporto alle conclusioni rassegnate).
Tali finanziamenti presentano il vantaggio di poter essere contratti dall'impresa in crisi che abbia eventualmente soltanto depositato domanda di concordato “con riserva”, fruendo in tal modo dell'automatic stay, anche se, a ben vedere, non si può non tenere in considerazione che la mancanza di un piano definitivo costituisce un ostacolo, per quanto solo parziale e relativo, all'autorizzazione a contrarre i finanziamenti in esame (sul punto, v. Trib. Milano, plenum 18 ottobre 2012, Integrazione delle norme di carattere concorsuale contenute nel Decreto Sviluppo (D.L. n. 83/2012, convertito in legge n. 134/2012). Prassi da adottare, in ilFallimentarista, che invita ad assumere sempre un atteggiamento estremamente prudenziale, valutando gli effetti dei finanziamenti sulla base dell'attestazione speciale chiesta all'attestatore e delle altre situazioni contabili rilevanti ed assumendo anche, ove necessario, sommarie informazioni. Per Trib. Treviso 16 ottobre 2012, in ilFallimentarista, è da considerare inammissibile l'istanza di autorizzazione a contrarre finanziamenti ex art. 182-quinquies, presentata successivamente alla domanda di concordato “in bianco”, ove manchino gli elementi da cui desumere la ragionevolezza dell'aggravamento dell'esposizione debitoria in funzione del complessivo impianto del piano di concordato in elaborazione, nemmeno delineato nelle sue linee essenziali).
Per poter accedere ai finanziamenti interinali è necessaria un'autorizzazione preventiva da parte del tribunale – da cui consegue la possibilità di offrire al finanziatore erogante la certezza in merito alla prededuzione - concessa in presenza di un'attestazione speciale di un professionista circa la funzionalità del finanziamento “al miglior soddisfacimento dei creditori”, espressione che sta a significare che il ricorso ai medesimi conduce ad un risultato più vantaggioso per i creditori rispetto all'ipotesi alternativa in cui i finanziamenti non siano erogati, ovvero che, senza la concessione di quei finanziamenti, le prospettive di soddisfacimento del ceto creditorio risultano inferiori (secondo Trib. Milano 2 maggio 2013, in ilFallimentarista, in assenza di istanza preventiva, con corredo di apposita attestazione in ordine alla funzionalità del finanziamento al miglior soddisfacimento dei creditori, e della consequenziale autorizzazione giudiziale, il finanziamento interinale integra fattispecie di atto vietato ai sensi dell'art. 173, ultimo comma, l. fall., dovendo trovare applicazione tale disposizione in qualsiasi ipotesi in cui un atto soggetto ad autorizzazione venga posto in essere in mancanza di tale condizione legittimante e non potendosi neanche ammettere una sanatoria dell'atto non autorizzato tramite successiva ratifica).
Con specifico riferimento ai possibili contenuti dell'autorizzazione di cui sopra, il secondo comma dell'art. 182-quinquies chiarisce che la medesima può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di trattative; il terzo comma, a sua volta, consente al tribunale di autorizzare il ricorrente a concedere pegno o ipoteca a garanzia degli stessi finanziamenti (per Trib. Lecce 17 dicembre 2012, in ilFallimentarista, risulta necessaria, ai fini dell'autorizzazione a contrarre i predetti finanziamenti, l'esatta indicazione dell'ammontare del finanziamento e dell'istituto di credito erogante).
La prededuzione riconosciuta ai predetti finanziamenti, rectius ai crediti che scaturiscono dai finanziamenti, è comunque subordinata alla sola funzionalità degli stessi alla migliore soddisfazione dei creditori e prescinde, quindi, dalla continuazione dell'attività d'impresa, come, peraltro, si evince indirettamente dalla formulazione del quarto comma dell'art. 182-quinquies in tema di pagamento di crediti anteriori, dove è espressamente richiesto che l'esperto attesti l'essenzialità di tali prestazioni “per la prosecuzione dell'attività di impresa”. Ciò a “conferma in modo inequivoco che le nuove norme favoriscono le soluzioni negoziate della crisi a prescindere dal fatto che si persegua l'obiettivo della continuità aziendale” (S. Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi nei nuovi articoli 182-quater e 182-quinquies, l. fall., cit.).

Il decreto oggetto di commento afferma il principio, assolutamente condivisibile, della non retroattività dell'art. 182-quater l. fall., disposizione che, estendendo la prededucibilità di cui all'art. 111 l. fall. oltre il limite della chiusura della procedura di concordato preventivo, ha carattere speciale, contrapponendosi, quindi, alla regola generale della non prededucibilità dei debiti contratti dall'impresa in crisi successivamente alla omologazione del concordato. L'art. 182-quater, infatti, non considera prededucibile qualsiasi credito da finanziamento sorto nel corso dell'esecuzione del concordato preventivo, ma circoscrive la prededucibilità al finanziamento effettuato in esecuzione di tale procedura, ossia al finanziamento previsto in maniera puntuale nel piano concordatario omologato.
Ed è proprio la successiva evoluzione normativa - caratterizzata dalla introduzione nel 2010 delle fattispecie dei finanziamenti in esecuzione ed in funzione, a cui ha fatto seguito nel 2012 la previsione dei finanziamenti interinali - volta a favorire l'accesso al credito da parte delle imprese in crisi e la possibilità di ricorrere ai concordati con continuità aziendale, che sta a confermare la regola generale della non prededucibilità dei debiti contratti dall'impresa dopo l'omologazione del concordato preventivo.

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire i provvedimenti ed i contributi dottrinari direttamente nel commento.