Pagamento dei crediti anteriori e condizioni di deroga alla par condicio creditorum

L'autorizzazione del Tribunale al pagamento di crediti anteriori strategici, funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., deve intendersi riferita alla tempistica del pagamento e non alla sua percentuale, con la conseguenza che il debitore, ove intenda soddisfare un creditore chirografario strategico immediatamente ed integralmente, deve prospettare la possibilità, certificata dal professionista attestatore, del pagamento integrale dell'intero ceto creditorio privilegiato, sotto pena di violare il principio che impone il rispetto delle cause di prelazione.

Una società deposita ricorso ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. Prima di presentare il piano e la proposta nel termine assegnato del Tribunale, chiede di essere autorizzata, ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., al pagamento, immediato ed integrale, del compenso dovuto all'attestatore ed al proprio advisor finanziario, oltre che di altri creditori chirografari qualificati come strategici. L'istanza autorizzativa è corredata da una relazione di attestazione in cui non viene dato espresso conto delle ragioni che giustificano la violazione della par condicio creditorum, manca un'espressa prospettazione dell'effettiva funzionalità del pagamento dei creditori anteriori alla miglior soddisfazione degli altri creditori e non è rappresentata, sulla base dei flussi di cassa attesi, la possibilità di consentire un pagamento integrale delle spettanze di tutti i creditori privilegiati. Il Tribunale, premesso che il compenso dell'attestatore e dell'advisor finanziario sono oggetto di crediti “funzionali” assistiti dal grado prededucibile alle condizioni di cui all'art. 111, comma 2, l. fall. e non riferibili alla disciplina di cui all'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., rigetta l'istanza.

Il provvedimento affronta e risolve il delicato tema del pagamento dei crediti anteriori ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., evidenziando le condizioni alle quali può ritenersi legittima e, più a monte, possibile una deroga al principio della par condicio creditorum, specie se il debitore concordatario intende eseguire un pagamento immediato ed integrale d'un creditore chirografario, vale a dire la prospettazione e soprattutto l'attestazione dell'essenzialità e della conseguente infungibilità della prestazione soggetta a remunerazione al di fuori del concorso, della funzionalità del pagamento alla miglior soddisfazione dei creditori concordatari anche in forma di cram down rispetto a soluzioni (di piano e di ripagamento) differenti da quella che contempla l'esecuzione di pagamenti a beneficio di creditori chirografari anteriori e del necessario rispetto delle cause di prelazione nel senso che sia possibile, secondo un giudizio di prognosi ed alla luce dei flussi di cassa prospettici, la soddisfazione integrale del ceto creditorio privilegiato.

L'art. 182-quinquies, come 4, l. fall., introdotto dal Decreto Sviluppo, consente al debitore che presenta domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., di “(…) chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”, con la precisazione che “l'attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell'ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori”.
La norma, nell'introdurre un'evidente deroga al principio della par condicio creditorum, risponde all'esigenza di favorire la prosecuzione dell'attività aziendale di un'impresa in stato di crisi, intendendo offrire un rimedio alle difficoltà che questa, di regola, incontra nel reperire beni o servizi essenziali da parte di fornitori strategici, i quali richiedono il saldo della propria esposizione prima di eseguire nuove forniture.
Va detto che, anche prima della riforma apportata dal Decreto Sviluppo alla legge fallimentare, si reputava non esclusa la possibilità di eseguire il pagamento di crediti anteriori, da intendersi però quanto meno soggetto ad autorizzazione del Giudice delegato ai sensi dell'art. 167 l. fall., e dunque in ogni caso soltanto dopo la pronuncia del decreto ammissivo di cui all'art. 163 l. fall.
L'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., se da un lato anticipa astrattamente questa possibilità, sotto il profilo temporale, al periodo che decorre dalla data di deposito della domanda (anche in forma riservata) e la data di ammissione, dall'altro ammette tuttavia il pagamento delle sole prestazioni che siano essenziali per la prosecuzione dell'attività d'impresa e, al contempo, funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori concordatari.
Questo essendo il quadro generale di riferimento, è necessario evidenziare come il tema del pagamento dei crediti anteriori ponga numerose questioni interpretative, relative all'esatto contesto della sua applicabilità, all'organo deputato a rendere il provvedimento autorizzativo, all'oggetto di questo provvedimento, alle modalità attraverso le quali può derogarsi al principio della par condicio creditorum e, non ultimo, alle attestazioni richieste per sottoporre, ammissibilmente e fondatamente, un'istanza autorizzativa ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall.
La norma, per sua espressa previsione, trova applicazione soltanto in caso di concordato con continuità aziendale ai sensi dell'art. 186-bis l. fall., il quale ricorre in ipotesi di gestione diretta dell'azienda da parte del debitore, oppure di sua cessione in esercizio, oppure ancora di suo conferimento sempre in esercizio in una o più società. Tanto, però, non basta ancora, giacché per potersi parlare di concordato con continuità aziendale sono necessari tre ulteriori elementi, vale a dire che la domanda venga corredata da un piano avente, quale modalità esecutiva, la prosecuzione dell'attività d'impresa; che questo piano contenga un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa, delle risorse finanziarie necessarie per condurla e delle relative modalità di copertura; e che questo stesso piano sia validato da un esperto con attestazione, oltre che della veridicità dei dati aziendali, anche della funzionalità della prosecuzione dell'attività d'impresa al miglior soddisfacimento dei creditori. In altre parole, si è in presenza di un concordato con continuità aziendale nel momento in cui il debitore abbia presentato un piano ed un'attestazione che rispondano ai requisiti di cui all'art. 186-bis l. fall.
Su queste basi, occorre allora chiedersi se ed a quali condizioni possa trovare effettiva applicazione l'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. anche in caso di deposito della sola domanda di concordato con riserva. Ora, se è vero che la norma richiama espressamente l'art. 161, comma 6, l. fall., è altrettanto vero che, in caso di concordato c.d. in bianco, di regola non viene immediatamente depositato un piano, non è quindi possibile stabilire la natura del concordato (liquidatoria o con continuità), manca un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dall'impresa e non viene acquisita agli atti un'attestazione che certifichi la funzionalità della prosecuzione dell'attività d'impresa al miglior soddisfacimento dei crediti. Salvo che non si voglia ritenere, come pure è stato autorevolmente ritenuto, che l'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. sia inapplicabile al procedimento di concordato riservato ed accedere così ad una sua interpretazione parzialmente abrogativa, la possibilità - ammessa dal condivisibile e prevalente orientamento -, che il debitore possa chiedere di essere autorizzato a pagare crediti anteriori anche durante la pendenza del termine per il deposito della documentazione di cui all'art. 161 l. fall., resta comunque soggetta alla condizione che egli anticipi, almeno nelle linee generali, il contenuto del futuro piano, tanto con riferimento alla natura di concordato con continuità (la cui allegazione costituisce un presupposto essenziale per l'applicazione della norma in esame), quanto con il dettaglio necessario e sufficiente a consentire all'esperto di attestare la sussistenza dell'ulteriore presupposto rappresentato dalla essenzialità delle prestazioni.
Va poi precisato che l'organo deputato a rendere il provvedimento autorizzativo è solo ed esclusivamente il Tribunale in composizione collegiale, dato che non viene operato alcun riferimento, come invece operato ad esempio dall'art. 169-bis l. fall., al Giudice delegato. Ed al Tribunale spetta, per espressa previsione normativa, il potere di assumere “sommarie informazioni”, da tanto potendosi desumere che il suo potere non vada circoscritto al solo controllo dall'attestazione dell'esperto, ma esteso anche ad una verifica, di merito e di carattere contenutistico, dell'effettiva essenzialità delle prestazioni di cui si chiede autorizzazione al pagamento e dell'altrettanto effettiva funzionalità di quest'atto solutorio alla migliore soddisfazione dei creditori. Del resto, avrebbe poco senso attribuire al Tribunale il potere di assumere sommarie informazioni, se poi in concreto gli fosse preclusa la possibilità di accertare autonomamente, anche in forma critica rispetto alle valutazioni espresse nella relazione attestativa, se i pagamenti di cui il debitore chieda autorizzazione al pagamento rispondano ai requisiti posti dall'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. Deve poi ritenersi che il collegio sia l'unico organo idoneo a pronunciarsi sull'istanza, dal momento del deposito della domanda di concordato sino al decreto di apertura della procedura di cui all'art. 163 l. fall.. Solo nella fase successiva potrebbe ipotizzarsi il subentro del Giudice delegato in forza di poteri a quest'ultimo attribuiti dall'art. 167 l. fall. La norma non specifica come e quando il Tribunale debba provvedere all'autorizzazione. Deve ritenersi che essa verrà concessa ovvero negata con il primo atto mediante il quale il giudice può pronunciarsi. Così, se l'istanza è contenuta nel ricorso, il Tribunale si pronuncerà con il provvedimento che fissa un termine per le integrazioni istruttorie, oppure con il decreto di ammissione. In caso contrario, dovrà pronunciarsi con un separato provvedimento emesso ad hoc.
Merita, a questo punto, soffermare l'attenzione su quali siano i titolari di crediti anteriori pagabili fuori concorso. Costoro sono, di regola, identificati in fornitori di beni e servizi indispensabili per la regolare prosecuzione dell'attività aziendale, dunque strategici e non fungibili, nel senso che non sia possibile individuare altri soggetti che siano in grado di eseguire le stesse prestazioni ai medesimi costi in tempi rapidi e compatibili con le esigenze dell'impresa. Tali non possono ritenersi, secondo quanto giustamente rileva il decreto in commento, l'advisor finanziario o l'attestatore (come pure i lavoratori dipendenti i quali, secondo un'interpretazione rigorosa del dettato normativo, non sono qualificabili alla stregua di fornitori di beni e servizi).
Identificati i soggetti beneficiari dei pagamenti “straordinari” in esame, occorre, a questo punto, indagare il tema sicuramente più delicato posto dall'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., vale a dire le concrete modalità attraverso le quali può derogarsi al principio della par condicio creditorum, tenendo conto che la proposta di concordato deve necessariamente rispettare tre fondamentali principi concorsuali. Il primo, per cui i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sul patrimonio del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Il secondo, per cui il patrimonio del debitore è destinato a soddisfare integralmente i creditori privilegiati, a meno che la proposta ne preveda la soddisfazione parziale nel rispetto dell'art. 160, comma 2, l. fall., dunque in misura non inferiore a quella realizzabile dalla vendita del bene oggetto di prelazione specifica. Il terzo, per cui il debitore può suddividere i creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei, senza però poter alterare le cause legittime di prelazione e, dunque, senza poter pagare un creditore di rango inferiore se prima non sia stato pagato integralmente un creditore di rango superiore. Ora, considerato che l'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., non deroga ad alcuno di questi tre principi, limita la disciplina del pagamento del creditore strategico al solo profilo temporale ed è tutt'altro che scontato che la preferenzialità implichi anche, e necessariamente, l'integrità del pagamento, è ragionevole ritenere che il debitore concordatario, nella propria autonomia, possa formulare le seguenti richieste alternative: pagamento anticipato di un creditore strategico privilegiato in misura integrale, con conseguente sua preferenza rispetto agli altri creditori privilegiati solo in ottica temporale; pagamento anticipato di un creditore strategico chirografario in misura pari alla percentuale prevista a favore degli altri creditori chirografari, con conseguente sua preferenza rispetto agli altri creditori, chirografari o privilegiati, solo in ottica temporale; pagamento anticipato di un creditore strategico chirografario in misura parziale o totale che sia differente rispetto alla percentuale prevista a favore degli altri creditori chirografari, con conseguente sua preferenza rispetto agli altri creditori chirografari in ottica temporale, senza che però, in questo caso, possa essergli riconosciuto un trattamento migliore rispetto a quello riservato ai creditori privilegiati. In definitiva, e secondo quanto correttamente statuito nel decreto in commento, il debitore può chiedere di essere autorizzato a pagare subito e per intero un creditore chirografario strategico a condizione che sia in grado di dimostrare, secondo una ragionevole prognosi e sulla base dei flussi di cassa attesi dall'attività aziendale, di poter soddisfare integralmente i creditori privilegiati, salvo solo il caso in cui non ricorrano le condizioni di cui all'art. 160, comma 2, l. fall. oppure, alternativamente, il pagamento avvenga tramite finanza esterna al patrimonio del debitore.
Un'ultima, ma non per questo meno importante considerazione, va riservata alle attestazioni richieste per sottoporre, ammissibilmente e fondatamente, un'istanza autorizzativa ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. In particolare, il professionista è richiesto di certificare che le prestazioni soggette a remunerazione anticipata al di fuori del concorso sono essenziali e funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori, esprimendo così un giudizio a doppio spettro. L'uno di diagnosi relativo alla natura essenziale del fornitore. Il secondo di prognosi sull'effettiva funzionalità del pagamento rispetto al piano concordatario, sull'inidoneità di questo pagamento ad incidere sull'ordine delle prelazione e, quindi, sulla futura disponibilità di un attivo che consenta l'integrale ripagamento dei creditori privilegiati. Ove poi la proposta concordataria preveda la formazione di classi, al professionista attestatore sarà richiesta un'ulteriore valutazione, diretta a verificare se queste classi, in rapporto alle quali il Tribunale è chiamato a verificare la richiesta autorizzativa di pagamento al di fuori del concorso, siano state formate secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei. Se però i creditori concorsuali vengono pagati con risorse provenienti da terzi, l'attestazione del professionista non è necessaria. Se ne deve pertanto dedurre che, allorquando pervenga al debitore nuova finanza in misura equivalente ai pagamenti che si vogliono effettuare (senza obbligo di restituzione ovvero con obbligo di restituzione postergato), sia sempre necessaria l'autorizzazione del Tribunale, dato che deve ritenersi pur sempre un atto di straordinaria amministrazione seppure di per sé non lesivo. E sul punto va ricordato che i finanziamenti con il carattere della postergazione possono considerarsi anche quelli eseguiti dai soci ai sensi dell'art. 2467 c.c. oppure dalla società capogruppo ai sensi dell'art. 2497-quinquies c.c., giacché queste norme li considerano postergati al pagamento dei creditori.
Volendo a questo punto trarre le fila di quanto sinora osservato e considerare, da un punto di vista operativo, quale debba essere il contenuto di un'istanza autorizzativa ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, legge fall., specie se depositata nel contesto di un procedimento di concordato con riserva, va evidenziato, anche in linea con quanto statuito nel decreto in commento, che sia onere del debitore indicare nell'istanza autorizzativa una serie di concorrenti, e tutti fondamentali, elementi quali nell'ordine: l'espressa dichiarazione che la proposta che si intende depositare nel termine assegnato dal Tribunale sia basata, in ossequio a quanto disposto dall'art. 186-bis l. fall., su un piano di concordato in continuità aziendale che consenta la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso la prosecuzione della propria attività caratteristica oppure attraverso una delle altre due forme alternative tipizzate, cessione o conferimento; l'analitica indicazione dei soggetti in favore dei quali s'intende eseguire un pagamento preferenziale e l'ammontare dei loro crediti; la dimostrazione dell'infungibilità delle prestazioni da queste rese, anche attraverso l'allegazione dell'impossibilità di reperire sul mercato di riferimento le stesse prestazioni a condizioni economiche migliori; l'evidenza delle conseguenze che discenderebbero in caso di mancato pagamento dei creditori strategici, tanto in termini di eventuale pregiudizio (si pensi, ad esempio, al danno che verrebbe patito da un'impresa appaltatrice in caso di mancato pagamento dei propri fornitori a causa dell'impossibilità di portare a compimento l'opera appaltata e dell'insorgenza d'una responsabilità solidale dell'impresa committente), quanto in termini di certo vantaggio economico; la dimostrazione della sussistenza delle liquidità necessarie per eseguire il pagamento dei creditori strategici; la descrizione, nei termini più analitici possibili, degli elementi essenziali del piano con continuità aziendale che si intende presentare ai creditori; l'indicazione della possibilità, specie se si intende pagare immediatamente ed integralmente un creditore chirografario, che il ceto creditorio privilegiato venga soddisfatto in misura eguale, salvo che non ricorrano le condizioni di cui all'art. 160, comma 2, l. fall. oppure che il pagamento ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. non avvenga tramite risorse finanziarie di una terza parte; la presentazione, anche in termini di cram down e dunque nella prospettiva della funzionalità del pagamento alla miglior soddisfazione dei creditori, di quale sarebbe il piano concordatario in caso di rilascio dell'autorizzazione richiesta ed in caso di suo mancato rilascio, con specificazione di quali sarebbero le ipotesi alternative di ripagamento percentuale del ceto creditorio chirografario; l'allegazione d'una relazione attestativa che confermi e recepisca, per intero e senza riserve, le prospettazioni contenute nell'istanza autorizzativa. A queste condizioni e sulla base di questi elementi, il Tribunale dovrebbe essere in condizione d'accordare, anche durante la procedura di concordato con riserva, un'autorizzazione ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall.

Il Tribunale di Bergamo scrutina le condizioni alle quali sia possibile autorizzare, in deroga al principio della par condicio creditorum, il pagamento di crediti anteriori ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., ritenendo che il debitore, qualora decida di pagare immediatamente ed integralmente alcuni dei propri creditori chirografari ritenuti strategici per la corretta esecuzione del piano concordatario, deve prospettare e rendere oggetto di attestazione tre elementi, vale a dire l'essenzialità e conseguente infungibilità della prestazione soggetta a remunerazione al di fuori del concorso, la funzionalità del pagamento alla miglior soddisfazione dei creditori concordatari anche in forma di cram down rispetto a soluzioni (di piano e di ripagamento) differenti da quella che contempla l'esecuzione di pagamenti a beneficio di creditori chirografari anteriori ed il necessario rispetto delle cause di prelazione nel senso che sia possibile, secondo un giudizio di prognosi ed alla luce dei flussi di cassa prospettici, la soddisfazione integrale del ceto creditorio privilegiato.

In giurisprudenza, Trib. Pesaro, decr., 26 luglio 2013, inedita; Trib. Modena, decr., 29 maggio 2013, in ilfallimentarista.it; Trib. Padova, decr. 9 maggio 2013, inedita; Trib. Udine, 16 aprile 2013, inedita; Trib. Catania, decr., 18 marzo 2013, inedita; Trib. Modena, decr., 15 dicembre 2012, in ilfallimentarista.it, 2012; Trib. Siracusa, decr., 20 dicembre 2012, inedita; Trib. Roma, decr., 7 novembre 2012, inedita; Trib. Vicenza, decr., 26 aprile 2012, inedita. In dottrina, R. Amatore – L. Jeantet, Il nuovo concordato preventivo, Milano, 2013; F. Di Marzio, Attestazione sul pagamento dei crediti per prestazioni di beni e servizi anteriori alla presentazione della domanda di concordato, in ilfallimentarista.it, 2012; F. Lamanna, Rischi “intrinseci” e paradossali delle istanza di autorizzazione al pagamento di crediti anteriori per prestazioni “essenziali”, in ilfallimentarista.it, 2013; Id., La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in ilfallimentarista.it, 2012 A.M. Leozappa, Sul pagamento dei crediti anteriori per prestazioni i beni e servizi nel concordato preventivo, in ilfallimentarisa.it, 2013; F. Lo Presti, Concordato preventivo e autorizzazioni al pagamento di crediti di lavoro subordinato maturati prima del deposito della domanda, in ilfallimentarista.it, 2013.