Limiti e modalità di esercizio della restituzione semplificata ex art. 87-bis l. fall.

La facoltà di richiedere la restituzione dei beni, avvalendosi della procedura semplificata introdotta con l'art. 87-bis l. fall., non può essere esercitata allorquando essi sono stati inclusi nell'inventario ed acquisiti alla massa attiva fallimentare. Il consenso del curatore si configura quale elemento costitutivo della fattispecie, in assenza del quale è precluso al giudice delegato l'accoglimento dell'istanza. Qualora i beni del terzo non siano stati inventariati, l'unico limite alla presentazione dell'istanza ex art. 87 l. fall. è rappresentato dalla intervenuta vendita degli stessi.

Dopo la chiusura delle operazioni di inventario e la scadenza del termine di cui all'art. 101 l. fall., una società di locazione finanziaria chiedeva, ai sensi dell'art. 87-bis l. fall., la restituzione dei beni concessi in godimento alla fallita.
Il curatore esprimeva diniego ed il giudice delegato rigettava l'istanza.
Il provvedimento veniva reclamato dall'interessata sul presupposto che il procedimento introdotto con l'art. 87-bis l. fall. non fosse soggetto a limiti temporali, diversi dalla vendita dei beni oggetto della richiesta di restituzione, e potesse essere promosso in via del tutto autonoma rispetto a quello di accertamento del passivo, risultando subordinato esclusivamente, sul piano sostanziale, al requisito della “chiara riconoscibilità” del diritto ad esso sotteso.
Accogliendo la tesi della curatela resistente, secondo cui la possibilità di richiedere la restituzione attraverso il rimedio apprestato dalla citata norma non può esercitarsi dopo che i beni siano stati inclusi nell'inventario, ed acquisiti alla massa attiva, il Tribunale di Lucca ha respinto il reclamo.

Il thema decidendum risolto dal Tribunale di Lucca risultava piuttosto semplice, riguardando una richiesta di restituzione ex art. 87-bis l. fall. non solo avente ad oggetto beni già ampiamente acquisiti all'attivo fallimentare (tanto che uno di essi figurava già alienato nell'ambito della liquidazione fallimentare), ma presentata successivamente alla scadenza del termine previsto dall'art. 101 l. fall.
Oltre a richiamare la ratio della nuova disciplina contenuta nella relazione governativa all'art. 87-bis l. fall., la motivazione del provvedimento si sofferma sulle analogie di trattamento tra l'ambito di operatività dei decreti di acquisizione, che il giudice delegato può emettere ai sensi dell'art. 25, comma 1, n. 2, l. fall., ed i presupposti di applicazione del procedimento di restituzione dei beni di terzi.
Secondo il Tribunale, infatti, entrambe le soluzioni offerte dal legislatore postulano, quale elemento costitutivo delle relative fattispecie, il consenso: nel primo caso, del terzo presso il quale il bene del fallito si trova; nel secondo, del curatore e del comitato dei creditori.
Conseguentemente, l'inserimento nell'inventario dei beni rinvenuti presso il fallito deve ritenersi espressione della volontà di apprenderli all'attivo e destinarli alla liquidazione, e dunque indice di dissenso rispetto alla ‘restituzione semplificata', imponendo al terzo che ne rivendichi la titolarità, od il diritto alla riconsegna, il ricorso al procedimento ordinario ex artt. 92 e 103 l. fall.
Per altro verso, laddove il bene non fosse inventariato, l'istanza di cui all'art. 87-bis l. fall. potrebbe essere formulata in ogni momento, anche dopo la scadenza del termine stabilito dall'art. 101 l. fall., con il solo limite dell'intervenuta alienazione da parte della curatela fallimentare.

Non constano precedenti giurisprudenziali sulla specifica fattispecie. D'altro canto, la norma interpretata ed applicata dal Tribunale di Lucca è di recente introduzione e non risulta frequentemente utilizzata. Inoltre, come si avrà modo di esporre più diffusamente, l'ammissibilità del reclamo contro il diniego della richiesta di restituzione ex art. 87-bis l. fall. non appare pacifica, sicché è verosimile che casi analoghi siano stati trattati e risolti nell'ambito dei procedimenti di accertamento del passivo, e relativi rimedi.
Viceversa, come accennato nella motivazione, e nella stessa relazione governativa ivi richiamata, ben più numerose controversie aveva provocato, in passato, l'orientamento secondo cui l'acquisizione, alla massa attiva, dei beni rinvenuti presso il fallito, prescindesse da qualsivoglia accertamento in ordine alla titolarità, configurandosi cioè quale atto dovuto, laddove ora al curatore, investito direttamente (in coerenza con le maggiori prerogative assegnate a tale organo dalla riforma) del compito di erigere l'inventario, è rimessa la possibilità di valutare la sussistenza di diritti di terzi.
Del tutto lineare, e conforme alle conclusioni raggiunte dalla letteratura formatasi in argomento, appare la ricostruzione delle condizioni sostanziali richieste per la ‘restituzione semplificata', come pure del procedimento in senso stretto.
In particolare, non si dubita che il consenso del curatore funga da requisito indispensabile per l'accoglimento dell'istanza ex art. 87-bis l. fall.
Altrettanto unanimemente si ritiene necessario l'assenso del comitato dei creditori. Per un difetto di coordinamento, la norma prevede la nomina del comitato dei creditori in via provvisoria, mentre il testo vigente dell'art. 40 l. fall. non contempla tale possibilità.
Considerate le note difficoltà di costituire detto organo, tanto più nell'immediatezza della sentenza dichiarativa, è presumibile che, nella prassi, i curatori tendano ad ovviarle avvalendosi della funzione vicaria attribuita al giudice delegato dall'art. 41, comma 4, l. fall. Secondo la dottrina, tuttavia, la legittimità del procedimento di ‘restituzione semplificata' presuppone necessariamente l'intervento del comitato dei creditori.
Quanto al procedimento, è opinione comune che l'istanza possa essere formulata anche oralmente (ma in tal caso andrà riportata in inventario, e sottoposta al giudice delegato unitamente alle determinazioni del curatore e del comitato dei creditori), e senza assistenza di un difensore; allo stesso modo, deve ritenersi pacifico che il giudice delegato non possa accoglierla qualora non vi sia, al riguardo, il consenso degli altri organi della procedura.
Naturalmente, il giudice delegato non è vincolato al parere positivo del curatore e del comitato dei creditori, ben potendo rigettare la richiesta di restituzione ‘in via breve' laddove gli elementi allegati ai fini della dimostrazione della ‘chiara riconoscibilità' del diritto del terzo non vengano reputati sufficienti (il tema, tra i più delicati nell'interpretazione dell'art. 87-bis l. fall., verrà ripreso nel paragrafo dedicato alle questioni aperte).
Il provvedimento di accoglimento ha carattere definitivo, nel senso che esonera il ricorrente dal presentare domanda di rivendica o di restituzione in sede di accertamento del passivo, ma può essere impugnato ai sensi dell'art. 26 l. fall.
La legittimazione a presentare il reclamo contro il decreto di accoglimento compete al fallito ed ai creditori, evidentemente interessati alla liquidazione del bene, mentre si ritiene che, nell'ipotesi in cui altri soggetti si dichiarino titolari del medesimo diritto, le relative azioni debbano essere proposte in sede ordinaria.

Come si è accennato, la problematica interpretativa più rilevante (ancorché non trattata nella decisione), e di maggiore interesse anche per gli operatori, riguarda il regime probatorio dell'istanza di ‘restituzione semplificata'.
Il tema investe, più in generale, il significato da attribuire alla deroga alla disciplina dettata dagli artt. 52 e 103 l.fall., testualmente stabilita dalla norma applicata dal Tribunale di Lucca.
Si è ritenuto, infatti, che detta deroga operi sul piano sostanziale e che, in particolare, renda inapplicabile, in presenza di diritti di terzi “chiaramente riconoscibili”, anche il disposto dell'art. 621 c.p.c., espressamente richiamato dall'art. 103 l. fall., che com'è noto limita il novero dei mezzi di prova invocabili dal terzo opponente in sede esecutiva.
Di qui il superamento della presunzione di appartenenza al fallito dei beni rinvenuti presso l'abitazione od il luogo di esercizio dell'attività di impresa e, conseguentemente, l'ammissibilità di un regime probatorio assai meno rigoroso, sicché l'onere probatorio a carico del ricorrente ex art. 87-bis l. fall. potrebbe essere assolto anche mediante documenti privi di data certa anteriore alla apertura del concorso, ovvero attraverso presunzioni semplici e sulla scorta della situazione di fatto.
La tesi risulta, peraltro, piuttosto isolata.
La maggioranza dei commentatori reputa, invece, che la deroga alla disciplina dell'accertamento del passivo e dei diritti dei terzi sui beni del fallito operi esclusivamente sul piano processuale.
Si è in proposito osservato che, diversamente, si realizzerebbe una ingiustificata disparità di trattamento nei confronti dei soggetti che non si avvalgono del procedimento di ‘restituzione semplificata'.
Ed invero, appare più corretto opinare, con il conforto della relazione governativa, che l'art. 87-bis abbia introdotto una corsia processuale preferenziale, attivabile in presenza degli altri presupposti richiesti, senza interferire sul regime probatorio che caratterizza la relativa istanza.
Sotto quest'ultimo profilo, piuttosto, è ragionevole riconoscere un minor rigore allorquando i beni richiesti in restituzione siano stati rinvenuti non già presso l'abitazione o la sede del fallito, ma in luogo diverso, non operando in tal caso la presunzione di cui all'art. 513 c.p.c.
Altra questione controversa, implicitamente affrontata dalla decisione in commento, è rappresentata dalla ammissibilità o meno del reclamo contro il provvedimento di rigetto dell'istanza ex art. 87-bis l. fall.
In proposito, la dottrina prevalente, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale di Lucca (che ha trattato nel merito il ricorso), reputa che l'istante non sia legittimato a proporre reclamo, potendo reiterare l'istanza nell'ambito delle operazioni di accertamento del passivo e dei diritti reali e personali dei terzi.
Tale soluzione appare preferibile.
E' pur vero, infatti, che a mente dell'art. 26 l. fall. il reclamo può essere proposto ogniqualvolta non sia diversamente stabilito.
Il rigetto dell'istanza, però, non incide sul diritto soggettivo dell'interessato, e segnatamente non pregiudica la possibilità di ripresentare la richiesta in sede di accertamento del passivo.
Conseguentemente, sussistendo altro rimedio processuale, peraltro esperibile in un contesto di più marcate garanzie giurisdizionali, si deve dubitare della ammissibilità del reclamo da parte dell'istante.

Avuto riguardo al caso di specie la decisione, oltre che ampiamente motivata, appare del tutto convincente.
Qualche riserva, tuttavia, si nutre in ordine alla ritenuta incompatibilità tra l'inventariazione dei beni, che rivelerebbe il dissenso del curatore rispetto alla ‘restituzione semplificata', e l'ammissibilità dell'istanza ex art. 87-bis l.fall.
Ed invero, secondo il Tribunale di Lucca l'inserimento dei beni nell'inventario precluderebbe la possibilità di avvalersi del predetto rimedio.
Tale drastica conclusione, oltre a compromettere l'utilizzo di uno strumento dichiaratamente finalizzato a rendere più spedite le operazioni di formazione del passivo (e dunque ad agevolare il sollecito corso della procedura fallimentare), non trova riscontro nel dettato normativo, che si limita a stabilire come, laddove i diritti personali o reali risultino “chiaramente riconoscibili”, i beni possano non essere inventariati.
Si consideri, inoltre, che neppure la lettura complessiva del sistema delle norme che regolano la custodia e l'amministrazione dei beni del fallito autorizza l'effetto preclusivo, rispetto alla facoltà di richiederne la restituzione ai sensi dell'art. 87-bis l. fall., della intervenuta inventariazione.
In particolare, il curatore è tenuto a dare corso alle operazioni di inventario immediatamente dopo la rimozione dei sigilli, e ben difficilmente da un atto dovuto può inferirsi una manifestazione di volontà, per quanto implicita.
Nella prassi, infine, è alquanto raro che la curatela, allorquando procede alla redazione dell'inventario, disponga degli elementi necessari ad identificare il terzo titolare ed a vagliare la sussistenza dei presupposti sottesi alla restituzione anticipata, come pure che il terzo sia già a conoscenza dell'intervenuto fallimento e si attivi, conseguentemente, per presenziare e presentare l'istanza.
Nulla osta, dunque, a ritenere ammissibile la richiesta di restituzione ex art. 87-bis l. fall. anche dopo (e nonostante) l'avvenuta inventariazione dei beni, con il limite, temporale e giuridico, rappresentato dalla scadenza del termine di cui all'art. 101 l. fall., ovvero dalla alienazione dei beni.

Sul significato della deroga agli artt. 52 e 103 l. fall., e del regime probatorio che caratterizza l'istanza di cui all'art. 87-bis l. fall., si vedano, rispettivamente, L. Abete, Sub art. 87 bis, in (a cura di A. Nigro – M. Sansulli) La riforma della legge fallimentare, Torino, 2006, 508-513, e R. Fontana, Sub art. 87 bis, in (diretto da) A. Jorio e (coordinato da) M. Fabiani, Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2010, 1372-1376.
In ordine agli aspetti processuali, ed in particolare alla ammissibilità del reclamo contro il provvedimento di rigetto dell'istanza, si segnala V. Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle procedure concorsuali, Torino, 2006, 195-198.
Reputano del tutto compatibile l'istanza di cui all'art. 87 bis l. fall. con l'inventariazione dei beni A. Bassi, La custodia e l'amministrazione, in (a cura di V. Buonocore) Trattato di diritto fallimentare, Padova, 2011, 49-54) e G. Righi, La custodia e l'amministrazione delle attività fallimentari, in (a cura di G. Fauceglia e L. Panzani) Diritto fallimentare e altre procedure concorsuali, Torino, 2009, 973-983.
In generale, oltre alle opere citate, si vedano F. Lamanna, Il nuovo procedimento di accertamento del passivo, Inquadramento sistematico della verifica dei crediti e dei diritti sui beni, Milano, 2006, 516 e ss.; S. Ambrosini, L'amministrazione dei beni, l'esercizio provvisorio e l'affitto d'azienda, in (diretto da G. Cottino) Trattato di diritto commerciale, XI, Padova, 2009, 521-524; P. Catallozzi, Il nuovo ruolo del curatore nella acquisizione dei beni, in Fall. 2007, 1068 e ss.; A. Ghedini, Sub art. 87 bis, in (a cura di M. Ferro) La legge fallimentare, Padova, 2007, 653-655; A.C. Marrollo, Apposizione dei sigilli ed inventario, in (a cura di A. Didone) La riforma della legge fallimentare, Torino, 2009, 869-883; L. Penna, Sub art. 87 bis, in (a cura di A. Paluchowski e M. Bocchiola) Codice del fallimento, Milano, 2013, 1069-1071; C. Proto, Sub art. 87 bis, in (diretto da G. Lo Cascio) Codice commentato del fallimento, Milano, 2013, 1137-1141.