Speciale Decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: i contratti pendenti nel concordato preventivo

24 Luglio 2015

Il decreto n. 83/2015 ha apportato significative modifiche all'art. 169-bis l. fall., in tema di sospensione e scioglimento di contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo.L'Autore analizza le novità, che rappresentano la soluzione di altrettanti problemi che sono emersi sin dalle prime applicazioni della norma, formando oggetto di interpretazioni divergenti.
Premessa

Il testo definitivo del

d.l.

83/2015

(“definitivo” perché, prima dell'approvazione, era circolata fra gli operatori una bozza che non conteneva la norma in commento), ha apportato significative modifiche, con l'

art. 8,

all'art.

169-

bis

l. fall

., introdotto dal “d

ecreto

s

viluppo” del 2012 e che, nella procedura di concordato preventivo - anche con riserva, secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente - consente al Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, al giudice delegato, di autorizzare il debitore concordatario a sciogliersi o a sospendere i contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso.

Le novità rappresentano la soluzione di altrettanti problemi emersi sin dalle prime applicazioni della norma, formando oggetto di interpretazioni divergenti. Esse saranno esaminate nelle pagine che seguono, così come sarà esaminata la disciplina transitoria di cui all'art. 23, comma 8, che solleva il problema della natura interpretativa o innovativa della disposizione e, pertanto, della sua applicabilità o inapplicabilità al passato.

La coincidenza tra la nozione di contratti “in corso di esecuzione” e di contratti “pendenti”

Il primo merito del legislatore è quello di avere sostituito, nella rubrica della norma, l'espressione “contratti in corso di esecuzione” con quella di “contratti pendenti”.

Nei quasi tre anni di vigenza dell'art. 169-bis nella formulazione originaria, la locuzione utilizzata nella rubrica (“contratti in corso di esecuzione”) era identica a quella del primo comma, il quale, nel prevedere la possibilità di scioglimento, ripeteva l'espressione “contratti in corso di esecuzione” specificando, dal punto di vista temporale, che sarebbero venuti in rilievo quelli così qualificabili “alla data della presentazione del ricorso”.

Le due espressioni erano dunque diverse da quella di “rapporti pendenti” utilizzata nella rubrica dell'

art. 72 l. fall

., il quale contiene la disciplina generale degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti.

Tale difformità aveva spinto una parte della dottrina e della giurisprudenza a predicare un diverso ambito applicativo della disposizione sul concordato, nel senso che mentre gli

artt. 72 ss. l. fall

. avrebbero riguardato i soli contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambi i contraenti prima della dichiarazione di fallimento, l'

art. 169-

bis

l. fall

. avrebbe consentito al Tribunale di autorizzare lo scioglimento (come pure la sospensione prevista dall'ultimo comma), anche dei contratti totalmente eseguiti da una delle parti, ma non anche dall'altra (v. ad es. Trib. Treviso 2 febbraio 2015;

Trib. Rovigo 7 ottobre 2014

;

App. Genova 10 febbraio 2014

;

Trib. Genova 4 novembre 2013

).

Tale impostazione è stata ritenuta erronea da larga parte degli interpreti (in giurisprudenza v.

Trib. Venezia 20 gennaio 2015

; Trib. Ravenna 22 ottobre 2014;

Trib. Milano 28 maggio 2014

; in dottrina v. Amatore, Preconcordato e contratti di leasing pendenti: autorizzazione alla sospensione a decorrenza posticipata, in ilFallimentarista.it; Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in ilcaso.it;

Lamanna, La nozione di “contratti pendenti” nel concordato preventivo, in ilFallimentarista.it; Id., La miniriforma (anche) del diritto concorsuale secondo il decreto "contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: un primo commento, in ilFallimentarista.it; Patti, Contratti bancari nel concordato preventivo tra bilateralità e unilateralità di inesecuzione, in Fall. 2015, 560; e sia consentito rinviare anche al contributo dello scrivente, dal titolo Preconcordato: sospensione e scioglimento dei contratti in corsi di esecuzione in pendenza del termine per la presentazione del piano, in ilFallimentarista.it.).

Ciò, per una serie di ragioni che, senza pretesa di completezza, possono riassumersi nel fatto che il legislatore aveva inteso, con l'art. 169-bis, introdurre proprio una norma omologa all'

art. 72 l. fall

., prima assente nel concordato preventivo; che il termine “contratti in corso di esecuzione” era stato sempre utilizzato nella terminologia giuridica, insieme ad altri similari, quale sinonimo di “contratti pendenti”; che nei contratti non adempiuti da una sola delle parti o l'inadempiente era la parte in bonis, ma in tal caso non vi era che sollecitare l'esecuzione della prestazione, oppure era il debitore concordatario, ed allora non vi era altro che un credito concorsuale; ed infine era stato evidenziato come, all'interno dell'

art. 169-

bis

l. fall

., sarebbero stati a tal punto ricompresi tutti i rapporti dai quali erano sorti i debiti concordatari, il che avrebbe significato consentire al debitore la possibilità di sciogliersi da tutti i contratti che avevano dato luogo ai debiti non pagati con attribuzione alla parte in bonis,

ex

art. 169-

bis,

comma

2

, l. fall

., di un indennizzo concorsuale per forza di cose chirografario, con l'ulteriore e paradossale conseguenza di consentire al debitore che lo volesse di provocare il venir meno di tutte le cause di prelazione sui crediti anteriori alla domanda (si richiamano, su tutti questi aspetti, i contributi citati nelle righe che precedono).

Il legislatore deve avere condiviso l'impraticabilità dell'opzione interpretativa or ora criticata, e, con la norma in commento, ha chiarito che l'art. 169-bis si riferisce proprio ai “contratti pendenti”, quindi ai soli rapporti bilateralmente ineseguiti (in tutto o in parte) al momento della presentazione del ricorso, in linea con le previsioni degli

artt. 72 ss. l. fall

.

Il problema si potrebbe considerare definitivamente risolto, se non fosse che la norma transitoria rischia di sollevare qualche dubbio.

Essa dispone infatti (art. 23, comma 8), che “le disposizioni di cui all'articolo 8 si applicano alle istanze di scioglimento depositate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”, e perciò, mentre per le richieste successive al 27 giugno 2015 (data di entrata in vigore), è indubbio che non si possano più sciogliere contratti diversi da quelli “pendenti” nel senso sopra indicato, per le numerose richieste depositate anteriormente si potrebbe essere tentati di sostenere che il problema resti aperto anche alla opzione interpretativa minoritaria di cui si è riferito.

Una tale eventualità, ad avviso di chi scrive, dovrebbe essere esclusa, in quanto la modifica dell'art. 169-bis ha natura chiaramente interpretativa e non innovativa, e ciò sia perché, come si è visto, la rubrica è mutata in “contratti pendenti”, ma il primo comma continua a riferirsi ai “contratti in corso di esecuzione”, volendo dire che il titolo non ha fatto altro che chiarire la definizione contenuta nel primo comma, sia perché esiste un principio in forza del quale ad una norma “deve essere attribuita natura di norma d'interpretazione autentica (od a valenza ricognitiva) quando, pur rimanendo immutata la formulazione letterale della disposizione interpretata, se ne chiarisca e precisi il significato, giacché è necessario e sufficiente che la scelta ermeneutica imposta dalla legge interpretativa rientri tra le varianti di senso compatibili col tenore letterale del testo interpretato, stabilendo un significato che ragionevolmente poteva essere ascritto alla legge anteriore, sicché le leggi interpretative vanno definite tali in relazione al loro contenuto normativo, nel senso che la loro natura va desunta da un rapporto fra norme che sia tale, che la sopravvenienza della norma interpretativa non faccia venir meno la norma interpretata, ma l'una e l'altra si saldino fra loro dando luogo ad un precetto normativo unitario” (ex plurimis v.

Cons. Stato 20 maggio 2014, n. 2542

), e a parere mio si tratta della fattispecie che ricorre in questo caso.

Va da sé, peraltro, che rimangono immutati i problemi riferiti alla possibilità o meno di qualificare determinati rapporti come “pendenti” nelle fattispecie concrete.

Il riferimento, in particolare, è alle operazioni bancarie di anticipazione su effetti commerciali, per le quali è invalsa la prassi (che non esito a definire borderline, quando non palesemente fraudolenta), di finanziare i concordati presentando alle banche carta commerciale per l'anticipo, avendo già chiaro l'obiettivo di depositare a breve distanza la domanda (anche nella variante “in bianco”), con istanza di scioglimento o sospensione

ex art. 169-

bis

l. fall

., per potere incamerare, prima della procedura, le erogazioni delle anticipazioni e poi, grazie al provvedimento del Tribunale sull'istanza de qua, anche gli incassi; molte volte, addirittura, inviando al contempo una apposita disposizione ai terzi debitori di canalizzare i pagamenti verso banche diverse da quelle che avrebbero dovuto curare gli incassi.

Senza volere entrare nelle prospettive di revoca del concordato e nelle responsabilità anche di carattere penale che potrebbero configurarsi a carico dei debitori che, purtroppo sempre più di frequente, ricorrono a simili pratiche (nonché, mi permetto di aggiungere, di coloro che gliele suggeriscono, perché non è distante dalla realtà il pensiero che nessun imprenditore sia in grado di pianificare architetture del genere senza l'input di un esperto), si rammenta che la dottrina e la giurisprudenza sono divise circa la possibilità di sospendere o sciogliere questi rapporti (per la soluzione negativa, che lo scrivente condivide, v.

Trib. Bergamo 11 marzo 2015

, in ilFallimentarista.it, con nota di Arlenghi, Contratti in corso di esecuzione e contratti pendenti, ovvero prestazione interamente eseguita o da compiere, nozione rilevante ai fini dello scioglimento, ed App. Venezia 11 marzo 2015;

App. Venezia 23 dicembre 2014

. In senso opposto Trib. Treviso 2 febbraio 2015;

Trib. Venezia 20 gennaio 2015

;

Trib. Rovigo 7 ottobre 2014

). Il tutto, sul rilievo che la banca, con l'erogazione dell'anticipo, ha esaurito la propria prestazione, quindi il contratto non è più “pendente” e le prestazioni da eseguire nei contratti bilaterali, ai quali si riferiscono le norme sia dell'

art. 72 l. fall

. che dell'

art. 169-

bis

l. fall

., sono quelle dovute da ciascuno dei contraenti all'altro e sono le prestazioni “principali”, non anche quelle “accessorie”, quindi non dovrebbe essere possibile nemmeno sciogliere o sospendere i mandati in rem propriam che, quando non vi è cessione di credito, vengono inseriti nei contratti di anticipazione come modalità di incameramento, da parte della banca, delle somme da compensare (in argomento cfr. G. Tarzia, Anticipazioni bancarie e

art. 169-bis l. fall.

, in ilFallimentarista.it).

La richiesta successiva alla presentazione del ricorso ex art. 161 l. fall.

La seconda modifica dell'

art. 169-

bis

l. fall

. riguarda il momento di presentazione della richiesta di scioglimento o di sospensione. Il decreto ha ora previsto che l'istanza possa essere presentata non solo “con il ricorso di cui all'art. 161”, come nella precedente formulazione, ma anche “successivamente”.

L'incidenza di questa precisazione - che in quanto tale non è da criticare - è a dire il vero modesta, perché anche prima di essa vi erano ben pochi dubbi circa il fatto che lo scioglimento potesse essere chiesto con un'istanza posteriore al deposito del ricorso (Amatore, Preconcordato e contratti di leasing pendenti: autorizzazione alla sospensione a decorrenza posticipata, cit.; Lamanna, La miniriforma (anche) del diritto concorsuale secondo il decreto "contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: un primo commento, cit.; in senso contrario, tuttavia, v. Trib. Pistoia 9 luglio 2013). Ciò, sia perché il testo della legge non lo vietava, sia perché esso prevedeva già in allora che sulla richiesta si pronunciasse il tribunale nel decreto di ammissione del concordato preventivo o, dopo il decreto, il giudice delegato; quindi, se si fosse inteso vincolare il debitore a chiedere lo scioglimento nel ricorso introduttivo, l'ipotesi del provvedimento successivo del giudice delegato si sarebbe potuta verificare solo in caso di mancata pronuncia da parte del tribunale, il che avrebbe voluto dire attribuire alla norma, in parte qua, una portata residuale, quando invece è sempre accaduto che la necessità di chiedere lo scioglimento di uno o più contratti si manifestasse in corso di procedura, dunque non avrebbe avuto senso precludere al debitore la possibilità di chiederla successivamente al deposito del ricorso.

Anche sul punto in esame, pertanto, alla novella del decreto va attribuita natura interpretativa, e si deve appena aggiungere che, anche se il legislatore non lo ha sancito espressamente, non va revocato in dubbio nemmeno che la richiesta successiva possa avere ad oggetto tanto lo scioglimento quanto la sospensione prevista dal secondo periodo del primo comma, la quale è subordinata alla “richiesta del debitore” senza ulteriori precisazioni, potendo dunque intervenire indifferentemente ab initio o nel corso del procedimento.

L'attuazione del diritto di difesa ed i poteri istruttori

Il terzo intervento modificativo è mirato a garantire alla controparte del debitore il diritto di difesa ed a disciplinare, sia pure in termini ampi, i poteri istruttori dell'Organo chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di scioglimento.

Il nuovo testo prevede

  • l'obbligo di motivazione del decreto che provvede sulla richiesta

  • l'obbligo di “sentire” il contraente in bonis e (iii) la possibilità che siano assunte, “ove occorra, sommarie informazioni”.

Iniziando dalla motivazione, il fatto che il decreto la dovesse contenere a mio giudizio era in re ipsa, perché il relativo obbligo è previsto, come regola generale, per tutti i provvedimenti che incidano su diritti soggettivi (ex plurimis, in tema di reclamo

ex art. 26 l. fall

., v.

Cass. 3 febbraio 1987, n. 954

, in Giust. civ., 1987, I, 813), e fra essi rientra senz'altro quello in esame. Si precisa solo, al riguardo, che la motivazione dovrebbe riguardare sia il provvedimento che autorizza lo scioglimento sia, simmetricamente, quello che lo nega, anche per consentire la proposizione del reclamo

ex art. 26 l. fall

.

Per quanto riguarda invece la previa attuazione del contraddittorio con la parte in bonis, se ne era già predicata da più parti la necessità (sempre da parte del Tribunale di Milano; v. anche

App. Venezia 23 dicembre 2014

;

App. Milano 8 agosto 2013

), anche se non era mancata la voce contraria di chi aveva sostenuto che esso avrebbe dovuto essere rinviato ad un momento successivo alla pronuncia sullo scioglimento, vale a dire alla eventuale sede del reclamo (si vedano sul punto Trib. Ravenna 22 ottobre 2014, in ilFallimentarista.it, con nota di Compagnoni, Applicabilità dell'

art. 169-bis l. fall. alla fase di preconcordato e contraddittorio con il contraente

in bonis, ed in dottrina Inzitari-V. Ruggiero, Scioglimento e sospensione del contratto in corso di esecuzione nel concordato ai sensi dell'

art. 169 bis l.fall.: il contraddittorio deve essere esteso alla controparte contrattuale in bonis?

, in Dir. fall., 2014, II, 11).

Il legislatore ha posto fine alle discussioni prevedendo che il contraente in bonis debba essere sempre sentito, ed anche da questo punto di vista si deve dare atto, da un lato, della natura interpretativa della norma, che risulta conforme all'orientamento dottrinale e giurisprudenziale maggioritario, dall'altro della sua sicura condivisibilità, perché se è vero che nel fallimento il curatore si può sciogliere dai contratti pendenti senza previamente instaurare il contraddittorio con l'altro contraente, e se è vero che in tal caso le facoltà defensionali di quest'ultimo vengono esercitate nell'eventuale reclamo, è altrettanto vero che nel fallimento esistono una serie di tutele che nel concordato preventivo non sono immediatamente individuabili, in primis quella della inutilizzabilità delle somme acquisite in forza di provvedimenti giurisdizionali non passati in giudicato, sicché il fatto che nel concordato preventivo i contratti potessero essere sciolti senza sentire le ragioni della controparte, anche solo circa l'applicabilità dell'art. 169-bis al caso di specie (il problema si era posto in particolar modo nei rapporti bancari di anticipazione su effetti commerciali), era tanto più inaccettabile in quanto suscettibile di dare luogo alla dispersione, nel finanziamento ordinario della gestione concordataria, di quanto retrocesso per effetto dello scioglimento non “definitivo”, con la non infrequente perdita di ogni prospettiva di rifusione, a seguito dell'accoglimento delle impugnative, senza neanche avere potuto fare valere le proprie ragioni avanti agli Organi di giustizia.

Sempre in tema di attuazione del contraddittorio, la norma non specifica se essa debba avvenire anche in presenza di una richiesta di sospensione o di un provvedimento che, chiesto lo scioglimento, accordi la sospensione (secondo molti, questo è ciò che deve avvenire nella fase del concordato “in bianco”). La risposta potrebbe essere negativa solo dando per pacifica la natura cautelare e provvisoria del decreto di sospensione (v.

App. Venezia 8 agosto 2014

), e con essa la necessità che, ad un provvedimento di sospensione, segua un provvedimento di scioglimento, dovendo invece essere caducati gli effetti della sospensiva, con efficacia ex tunc, nell'eventualità di un provvedimento di reiezione. In tal caso ben si potrebbe configurare un decreto di sospensione inaudita altera parte ed una successiva attuazione del contraddittorio nella prospettiva della decisione sullo scioglimento, seguendo (con gli adattamenti del caso), lo schema dettato dall'

art. 669-

sexies,

secondo comma, c.p.c.

per il procedimento cautelare uniforme (in senso contrario, tuttavia, si segnala

Trib. Reggio Emilia 8 luglio 2015

).

Quanto, infine, alla possibilità del tribunale o del giudice delegato di assumere sommarie informazioni, la norma lascia ampia libertà circa le attività istruttorie che possono essere compiute, anche se il materiale probatorio risulterà prevalentemente documentale ed incentrato sulla sussistenza dell'interesse allo scioglimento, sulla sua congruità rispetto alla proposta di concordato e sulla soggezione del rapporto contrattuale alla norma, in quanto “pendente” nei termini sopra specificati.

La decorrenza degli effetti dello scioglimento o della sospensione e la prededuzione per le prestazioni anteriori

Il decreto legge ha poi risolto il problema, anch'esso dibattuto in dottrina e in giurisprudenza, della decorrenza degli effetti dello scioglimento o della sospensione (per la decorrenza dalla comunicazione al contraente in bonis v.

Trib. Modena 7 aprile 2014

, in IlFallimentarista.it, con nota di Arlenghi, Decorrenza degli effetti dell'autorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione e intervenuta risoluzione per inadempimento;

Trib. Venezia 27 marzo 2014

;

App. Genova 10 febbraio 2014

; nel senso della decorrenza dalla pubblicazione della domanda di concordato con istanza di scioglimento al Registro delle Imprese, v.

Trib. Busto Arsizio 24 luglio 2014

, per la decorrenza dalla data della domanda di scioglimento, invece, v.

Trib. Terni 27 dicembre 2013

), ed ha dettato, al primo comma, ultimo periodo, la disposizione secondo la quale “lo scioglimento o la sospensione del contratto hanno effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo all'altro contraente”, aggiungendo al secondo comma, secondo periodo, che rimane ferma “la prededuzione del credito conseguente ad eventuali prestazioni eseguite legalmente e in conformità agli accordi o agli usi negoziali, dopo la pubblicazione della domanda si sensi dell'articolo 161”.

Sulla base di tali indicazioni, si possono tracciare le seguenti regole:

a)

il deposito della domanda di concordato preventivo non ha - rectius, continua a non avere - alcuna incidenza sui rapporti giuridici pendenti, che proseguono sic et simpliciter;

b)

il momento della pubblicazione della domanda al registro delle imprese ai sensi dell'

art. 161 l. fall

. incide perché costituisce il dies a quo della prededuzione, come regola generale, dei crediti della parte in bonis in tutti i contratti pendenti alla data del deposito della domanda di concordato preventivo (siano o non siano essi, poi, colpiti da sospensione o da scioglimento), mentre per le prestazioni eseguite dal deposito della domanda e fino alla pubblicazione ex art. 161 (periodo che dovrebbe durare non più di un giorno, visto che il legislatore vuole che la pubblicazione avvenga “entro il giorno successivo al deposito in cancelleria”, ma a volte lo iato è più ampio), non sembra potersi predicare altra soluzione che quella della concorsualità;

c)

la prededuzione si estende a tutti i crediti della parte in bonis a partire dalla pubblicazione della domanda al registro delle imprese e fino alla data in cui venga comunicato alla parte stessa il provvedimento del tribunale o del giudice delegato di scioglimento o di sospensione, fermo restando il diritto all'indennizzo, in moneta concordataria, di cui all'

art. 169-

bis,

secondo comma, primo periodo, l. fall

.;

d)

il tutto, purché le prestazioni post-pubblicazione ed anteriori alla comunicazione di sospensione/scioglimento siano state eseguite “legalmente e in conformità agli accordi o agli usi negoziali”, vale a dire seguendo le pattuizioni contrattuali o gli usi inter partes e senza che, pertanto, il contraente in bonis possa profittare del beneficio per eseguire prestazioni esorbitanti rispetto a quelle negozialmente convenute (cfr. Lamanna, La miniriforma (anche) del diritto concorsuale secondo il decreto "contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: un primo commento, cit.).

La norma, che dunque esclude qualsiasi retroattività ai provvedimenti di sospensione e scioglimento, è destinata a trovare applicazione in particolare nei contratti a prestazioni continuate o periodiche, quali ad es. il leasing (per i canoni successivi alla pubblicazione), la locazione (sempre per i canoni successivi), o il conto corrente bancario (per tutti i crediti della banca relativi alla tenuta del conto dopo la pubblicazione), e per quanto la precisazione possa sembrare superflua essa conferma la regola secondo la quale, nel concordato preventivo, i rapporti giuridici pendenti continuano, salva la possibilità di scioglimento

ex art. 169-

bis

l. fall

., quindi non vi è, a differenza del fallimento (

art. 72 l. fall

), una fase di quiescenza ed una facoltà di scelta e, di conseguenza, la prosecuzione del rapporto da parte del debitore concordatario non può e non deve essere interpretata quale volontà contraria e preclusiva della possibilità di sospensione o di scioglimento, sia pure a procedura già avviata (come ora espressamente consentito dalla legge), ed in base alle necessità anche sopravvenute nell'iter concordatario.

Da segnalare, inoltre, che il fatto che gli effetti della sospensione e dello scioglimento decorrano ex nunc dalla data della comunicazione fa sì che, quando sia richiesta o concessa prima la sospensione temporanea, anche eventualmente in proroga, e solo in un momento successivo venga autorizzato lo scioglimento, è opportuno che i provvedimenti vengano emanati e comunicati alla controparte prima della scadenza di quelli che li hanno preceduti, atteso che solo in tal modo si può scongiurare una soluzione di continuità fra sospensione e scioglimento passibile di incidere sugli effetti di cui si è fin qui trattato (Amatore, Preconcordato e contratti di leasing pendenti: autorizzazione alla sospensione a decorrenza posticipata, cit.).

Infine va affrontato, anche per questo argomento, il tema della natura interpretativa o innovativa della disposizione, dal momento che dalla soluzione del problema dipende la fissazione del dies a quo degli effetti delle sospensioni e degli scioglimenti autorizzati a fronte di richieste presentate prima dell'entrata in vigore del decreto legge (27.6.2015), e dipende anche il trattamento dei crediti per le prestazioni eseguite in corso di concordato in forza di contratti pendenti nelle procedure anteriori alla data de qua.

Sul secondo problema si osserva che il legislatore ha dettato una regola conforme a quella prevista dall'

art. 168 l. fall

., come novellato dal decreto sviluppo del 2012. Così come, infatti, in virtù di tale norma, dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, grazie alla nuova disposizione è a partire da tale momento che le prestazioni compiute dal contraente in bonis nei rapporti giuridici pendenti iniziano a godere del beneficio della prededuzione di cui all'

art. 111, secondo comma, l. fall

. A tale previsione sembra doversi riconoscere natura innovativa: vi è infatti un difetto di coordinamento tra l'

art. 168

e l'art.

169 l. fall

., nel senso che il secondo colloca alla data della “presentazione della domanda di concordato”, non già alla data della pubblicazione al Registro delle Imprese, la produzione degli effetti di cui agli

artt. 45

e da

55

a

63 l. fall

., quindi il momento che segnava il passaggio tra la sede pre-concorsuale e la sede concorsuale, in particolare ai fini della compensazione

ex art. 56 l. fall

., era quello del deposito del ricorso

ex art. 161 l. fall

., il che ora più non è, stante l'espressa disposizione in esame specificamente dettata in tema di rapporti pendenti.

Per quanto riguarda, invece, il dies a quo degli effetti dello scioglimento o della sospensione, la diversa soluzione della natura interpretativa dovrebbe essere corretta. Si rammenta, infatti, che per qualificare una norma come ricognitiva “è necessario e sufficiente che la scelta ermeneutica imposta dalla legge interpretativa rientri tra le varianti di senso compatibili col tenore letterale del testo interpretato, stabilendo un significato che ragionevolmente poteva essere ascritto alla legge anteriore”, e l'opzione della decorrenza dalla data della comunicazione era - a parere dello scrivente - la più corretta, oltreché quella prevalente, fra le opzioni ermeneutiche tracciate.

Gli effetti dello scioglimento sul contratto di leasing

Infine, il decreto legge ha aggiunto un quinto ed ultimo comma all'

art. 169-

bis

l. fall

. dettando con esso la disciplina, prima mancante, degli effetti dello scioglimento del contratto di locazione finanziaria. Sul punto il legislatore ha adattato alla procedura concordataria la regola stabilita, per il fallimento, dall'

art. 72-

quater

l. fall

. (Lamanna, La miniriforma (anche) del diritto concorsuale secondo il decreto "contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: un primo commento, cit.), ed in sintesi mette conto ricordare che il bene va restituito al concedente il quale, in caso di ricollocazione secondo valori di mercato superiore al credito residuo in linea capitale, deve versare la differenza al debitore e la somma viene acquisita alla procedura, mentre in caso di ricollocazione a valori inferiori può trovare soddisfazione concorsuale, sempre per la differenza, tra il credito residuo e il ricavato.

La norma dovrebbe avere natura innovativa, per lo meno se si condivide l'orientamento secondo il quale l'art. 72-quater è norma speciale contenente la specifica regolamentazione della caducazione del contratto di locazione finanziaria conseguente alla scelta del curatore fallimentare sul contratto pendente alla data dell'apertura della procedura (in tal senso v.

App. Brescia 4 maggio 2015

; Trib. Santa Maria Capua Vetere 30 gennaio; in dottrina, v. Fico, Inapplicabilità dell'

art. 72 quater l. fall. ai contratti di leasing risolti anteriormente al fallimento

, in ilFallimentarista.it; Vitiello, Fallimento e contratti di leasing pendenti: il rapporto tra credito del concedente per i canoni in scadenza dopo il fallimento e valore di ricollocamento del bene restituito, in ilFallimentarista.it. In senso contrario, v.

Trib. Torino 23 aprile 2012

; Trib. Udine 10 febbraio 2012). Se tale impostazione viene condivisa, stante la disposizione transitoria dell'art. 23, comma 8, del decreto in esame, il nuovo

art. 169-

bis

, ultimo comma, l. fall

. risulta applicabile a tutti i contratti di locazione finanziaria sciolti con istanza successiva all'entrata in vigore del decreto (27.6.2015), mentre rimane il problema di come disciplinare quelli sciolti sulla base di istanze precedenti.

Su di essi non sembra praticabile né l'applicazione analogica dell'

art. 72-

quater

l. fall

., vista la specialità, né quella dell'

art. 1526 c.c.

in tema di vendita con riserva di proprietà, il quale riguarda solo la risoluzione per inadempimento dell'utilizzatore. Resta dunque la soluzione della (ovvia) riconsegna del bene al concedente, accompagnata dalla liquidazione in suo favore dell'indennizzo chirografario equivalente al risarcimento dell'eventuale danno conseguente al mancato adempimento, oltre (se non già ricompreso nella liquidazione dell'indennizzo), al diritto di credito in via chirografaria per i canoni insoddisfatti anteriori alla domanda di concordato ed in prededuzione per quelli maturati nel periodo successivo e prima della comunicazione del provvedimento di scioglimento. Sulla liquidazione dell'indennizzo nel leasing oggetto di scioglimento nel concordato preventivo, peraltro, v. Trib. Roma 16 febbraio 2015, in IlFallimentarista.it, che è giunto a risultati non distanti da quelli che sarebbero conseguiti all'applicazione al caso di specie della regola oggi tradotta in testo di legge.

Guida all'approfondimento

Oltre ai riferimenti citati nel testo, si vedano i contributi di Bosticco, La facoltà di scioglimento dai contratti pendenti nel concordato preventivo come ulteriore strumento attuativo del favor per la soluzione concordataria, in IlFallimentarista.it; Di Iulio, Lo scioglimento dei contratti pendenti tra procedure concorsuali, in IlFallimentarista.it; Inzitari, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l'

art. 169-bis l.fall.

, in ilFallimentarista.it.

Sommario