I finanziamenti nel concordato preventivo: schemi di sintesi
28 Giugno 2013
Premesse
A partire dalla riforma della Legge Fallimentare del 2005, ha assunto indubbia centralità la preservazione dell'azienda, intesa come quell'insieme di beni, di risorse umane, di posizioni giuridiche, organizzati in funzione dell'esercizio dell'attività d'impresa.
Tale volontà di preservare l'azienda deve essere ricondotta, principalmente, a due ordini di ragioni:
Con la legge 7 agosto 2012 n. 134 , che ha convertito il decreto legge “Sviluppo” n. 83/2012 , il Legislatore è intervenuto con rilevanti novità nell'intento di consentire all'imprenditore in crisi di accedere celermente alle tutele previste in suo favore, mantenendo un'elevata attenzione per la finalità conservativa dell'impresa.
A tal proposito, sono state introdotte ulteriori misure di sostegno finanziario per l'imprenditore in crisi che intende procedere con la presentazione di una domanda di concordato preventivo.
L'argomento “finanziamenti” risulta particolarmente articolato e, quindi, nei prossimi paragrafi proveremo a fare un po' di ordine, cercando di suddividere le diverse tipologie di finanziamenti sulla base della “tempistica/finalità” di erogazione. I finanziamenti nelle imprese in crisi
I “finanziamenti”, già disciplinati dall' art. 182- quater l. fall ., risultano ora regolati anche dall' art. 182- quinquiesl. fall ., di nuova introduzione.
Più precisamente, se prima la norma prevedeva i “finanziamenti ponte o in funzione” della domanda di concordato preventivo e i “finanziamenti in esecuzione” del concordato preventivo, ora risultano introdotti, altresì, i “finanziamenti interinali”, ovvero quelli erogati dalla data di presentazione della domanda di concordato preventivo (anche in bianco) sino al decreto di ammissione exart. 163 l. fall ., così come verrà detto infra.
Resta il fatto che la scarsa liquidità che grava sulle imprese in crisi ha spinto il Legislatore ad incentivare i “finanziamenti” da erogarsi “prima - durante - e dopo” la procedura di concordato preventivo.
Ciò è avvenuto:
Per poter fornire una panoramica sul tema “finanziamenti”, alla luce anche delle novità introdotte dal Legislatore, verranno, di seguito, suddivise le diverse tipologie di finanziamenti sulla base della “tempistica/finalità” di erogazione.
A tal proposito, al fine di rendere più agevole la lettura, viene proposto uno schema di sintesi:
Si possono, di fatto, avere:
La tempistica
I finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato e, quindi, temporalmente prima del deposito della domanda, vengono definiti “Finanziamenti ponte o in funzione”.
Il legislatore ha previsto che, a determinate condizioni, tali finanziamenti siano “parificati” ai finanziamenti erogati in esecuzione della domanda di concordato preventivo, in quanto, trattandosi di crediti sorti anteriormente al deposito della domanda di concordato preventivo, per loro natura non sarebbero prededucibili; da tale assimilazione deriva la prededucibilità. Le condizioni
Essendo stato eliminato il riferimento normativo a “banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre n. 385”, tali finanziamenti ora possono essere erogati da chiunque e godere della prededuzione se:
La prededuzione spetta, peraltro, e ciò in deroga agli artt. 2467 e 2497- quinquiesc.c. , anche ai finanziamenti erogati dai soci, seppur nel limite dell'80% del loro ammontare, nonché ai finanziamenti erogati da coloro che acquisiscono la qualità di socio a seguito dell'esecuzione del concordato (con prededuzione al 100%).
La prima condizione ai fini del riconoscimento della prededucibilità, richiede che tali finanziamenti devono essere deliberati ed erogati prima della presentazione della domanda di concordato.
La seconda condizione è che la prededuzione dev'essere espressamente disposta nel decreto di ammissione al concordato, dovendo esservi un'esplicita richiesta in tal senso nella domanda di concordato, richiesta che comporta un controllo giudiziale sulla congruità e funzionalità di tali finanziamenti. Quindi, di tale finanziamento la domanda di concordato dovrà tenere espressamente conto, anche in termini di istanza, e così dovrà fare il professionista ex art. 161, coma 3, l . fall. , che nella sua attestazione dovrà esprimersi circa la funzionalità e l'opportunità di aver contratto il finanziamento.
Certo è che subordinare la prededucibilità di tali finanziamenti ad un evento futuro e incerto, comporta un deterrente per quei soggetti, quali le banche, che a fronte di tale incertezza da sempre rimangono “scettici” nell'erogare questo tipo di finanziamenti.
La finalità di tali finanziamenti non è quella di consentire l'attuazione vera e propria del piano di concordato, bensì di consentire l'accesso al concordato preventivo, evitando il fallimento.
Tali finanziamenti, deliberati ed erogati prima della presentazione domanda di concordato, possono consentire alla ricorrente di pagare:
La tempistica
Dopo la presentazione della domanda di concordato, anche in bianco, e fino al decreto di ammissione exart. 163 l. fall ., il Legislatore ha previsto la possibilità di contrarre finanziamenti che possono godere della prededuzione se autorizzati dal Tribunale.
La norma richiede l'autorizzazione del Tribunale e non del “Tribunale o del Giudice Delegato”; il Legislatore sembra , quindi, aver voluto ricomprendere nella casistica di cui al comma 1 dell' art. 182- quinquiesl. fall ., solo quei finanziamenti contratti nel periodo che va dal deposito della domanda di concordato preventivo (anche prenotativa) sino al decreto di ammissione al concordato, anche se i finanziamenti saranno erogati successivamente al decreto stesso.
I finanziamenti, invece, per i quali si chiede l'autorizzazione in epoca successiva al decreto di ammissione al concordato preventivo exart. 163 l. fall ., dovevano, prima della riforma, e sembra debbano essere anche ora, essere autorizzati dal Giudice Delegato exart. 167, comma 2, l. fall ., come meglio infra.
Non troverebbero, d'altro canto, giustificazione le “onerose” condizioni poste dal Legislatore per ottenere l'autorizzazione del Tribunale, qualora ci trovassimo già in presenza di una domanda di concordato completa di piano e proposta e degli “organi”, quali il Giudice Delegato e il Commissario Giudiziale, nominati con il decreto di ammissione exart. 163 l. fall ., ai quali demandare controlli e autorizzazioni. Le condizioni
La norma prevede che per tali finanziamenti la prededuzione sia subordinata:
Delimitato l'arco temporale, notiamo che il Legislatore ha voluto limitare la tipologia dei finanziamenti “interinali” ai finanziamenti che consentono la migliore soddisfazione dei creditori, escludendo, di conseguenza, la possibilità di contrarre finanziamenti che possono risultare “neutri” (cosiddette operazioni a “somma zero”). Al professionista attestatore è richiesto di svolgere un'analisi indirizzata a valutare quali potrebbero essere le soluzioni prospettabili ai creditori in assenza di tale finanziamento e ciò che di “buono” consente l'assunzione del “prestito” in un'ottica prospettica, soppesando l'impatto che l'onerosità del finanziamento avrà sul piano stesso.
L'attestazione deve essere ben articolata e motivata, in quanto il Tribunale (in quel momento) non risulta disporre di un esperto di sua fiducia, quale può essere il Commissario Giudiziale, a cui demandare la verifica circa la funzionalità di tali finanziamenti.
Potrà sempre il Tribunale assumere sommarie informazioni, nominando un ausiliario al fine di poter meglio valutare le informazioni fornite nel ricorso dalla ricorrente e attestate dall'esperto che, seppur indipendente e ora soggetto alle sanzioni penali previste dall' art. 236- bisl. fall ., rimane comunque di nomina del debitore.
L'attestazione del professionista risulta, pertanto, necessaria, ma non sufficiente al fine di conseguire l'autorizzazione da parte del Tribunale.
Il controllo del Tribunale non comporta la verifica “diretta” della funzionalità del finanziamento, ma richiede che la “perizia” del professionista attesti che tali finanziamenti siano funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori, contenga il calcolo del fabbisogno finanziario (fino all'omologa) e risulti completa e svolta con rigore metodologico.
Il “calcolo del fabbisogno finanziario” dell'impresa nel corso della procedura richiede al professionista una particolare attenzione non solo per le risorse finanziarie e le relative modalità di approvvigionamento, ma anche per le modalità di rimborso del prestito, tenuto conto della scadenza contrattualmente pattuita, nonché dell'impatto sul conto economico dei maturandi interessi.
Ci si può, infatti, trovare di fronte ad un concordato di risanamento ove, nel momento in cui l'impresa risulta risanata (e, quindi, deve procedere al soddisfacimento dei creditori concorsuali), il finanziamento assunto in corso di procedura deve essere rimborsato anticipatamente rispetto al soddisfacimento dei creditori concorsuali in quanto prededucibile, ovvero venga rimborsato, seppur prededucibile, successivamente ai creditori concorsuali, in quanto contratto a medio/lungo termine.
Diverso il caso di un finanziamento contratto sempre in corso di procedura e, quindi, prededucibile, in presenza di un concordato che, seppur prevedendo la prosecuzione dell'attività dell'impresa, sia finalizzato alla cessione dell'azienda a terzi. In tal caso, il finanziamento potrebbe essere rimborsato a fronte dell'incasso dalla cessione dell'azienda ovvero accollato al cessionario, a seguito dell'acquisizione dell'azienda, con un accollo “liberatorio”.
Resta il fatto che, in presenza di una domanda di concordato già corredata dal piano e dalla proposta, il professionista, e conseguentemente il Tribunale, disporranno di tutti gli elementi per poter “valutare ed esprimersi” circa la funzionalità degli investimenti al miglior soddisfacimento dei creditori.
In presenza, invece, di una mera domanda in “bianco” priva di una qualsiasi indicazione sulla procedura da adottarsi, il Tribunale non autorizzerà tali “finanziamenti” e l'attestatore difficilmente potrà esprimersi in tal senso, salvo che la domanda prenotativa sia stata depositata per la preminente necessità di ottenere gli effetti protettivi di cui all' art. 168 l . fall ., ma il piano sia già in fase di ultimazione e conclusione.
Per ultimo, si evidenzia che il Tribunale può autorizzare anche solo la tipologia ed entità dei finanziamenti interinali (potendo essere ancora in corso trattative) e prevedere, altresì, il rilascio di garanzie quali pegni o ipoteche a favore dell'erogatore, con lesione di fatto della par condicio creditorum. Tale previsione, in deroga al principio di pari trattamento dei creditori, non si rinviene nell'ambito dei finanziamenti “ponte” o “in esecuzione” del concordato.
Rimane il dubbio se, nel silenzio della norma, della “prededuzione” di cui all' art. 182- quinquies, comma 1, l. fall . possano beneficiare anche i finanziamenti erogati dai soci, in deroga agli artt. 2467 e 2497- quinquiesc.c.
I finanziamenti “interinali” sono strumentali al conseguimento degli obiettivi del piano.
La norma prevede che tali finanziamenti devono consentire la migliore soddisfazione dei creditori, escludendo di fatto la possibilità di contrarre finanziamenti che possano risultare “neutri” (cosiddette operazioni a “somma zero”).
Ciò sta a significare che l'assunzione di un “ulteriore debito”, peraltro prededucibile, deve assicurare al ceto creditorio maggiori benefici in termini di percentuale di soddisfacimento rispetto agli oneri che ne derivano.
Si evidenzia che la “funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori” di tali finanziamenti non è subordinata alla continuazione dell'attività d'impresa, così come invece prevede il comma 4 dell'art. 182-quinquies in tema di pagamento di crediti anteriori e, quindi, concorsuali. Di fatto, qualora vi fosse la necessità di contrarre dei finanziamenti “interinali” per poter procedere al pagamento di creditori concorsuali che forniscono “beni e servizi” essenziali alla prosecuzione dell'attività d'impresa, la stessa attestazione che sta alla base dei finanziamenti “interinali” sta anche alla base del pagamento di tali debiti, che concerne solo i casi di concordato con continuità ex art. 186-bis l. fall .La tempistica
Seppur in dottrina si ritrovano posizioni diverse, anche prima della riforma, i finanziamenti che venivano richiesti in corso di procedura e cioè successivamente al decreto di ammissione al concordato preventivo, dovevano (e devono) essere oggetto di apposita istanza e autorizzati dal Giudice Delegato exart. 167, comma 2, l. fall . Le condizioni
Tali finanziamenti, autorizzati quali atti di straordinaria amministrazione, godono della prededuzione ex art. 111 l. fall.
In passato nessuna norma vietava che la domanda di concordato preventivo potesse prevedere la possibilità di richiedere l'autorizzazione a contrarre, in corso di procedura, un finanziamento funzionale alla realizzazione del piano di concordato, e così anche ora. In tal caso, la relazione del professionista exart. 161 l. fall . deve tenerne conto, potendo essere subordinata la “fattibilità” del piano all'erogazione della nuova finanza, previa presentazione di un'istanza ad hoc al Giudice Delegato.
Quindi, una volta emesso il decreto di ammissione da parte del Tribunale exart. 163 l. fall ., la ricorrente può presentare istanza exart. 167, comma 2., l. fall . al Giudice Delegato al fine di essere autorizzata a contrarre tale finanziamento, autorizzazione che il Giudice Delegato subordinerà, preliminarmente, al parere del Commissario Giudiziale, al quale spetteranno gli opportuni controlli e valutazioni.
A parere di chi scrive, l'introduzione della norma di cui all' art. 182- quinquies, comma 1, l. fall . va a colmare un vuoto legislativo, ma resta fermo che i finanziamenti, la cui necessità emerga successivamente all'ammissione al concordato o per i quali, seppur previsti nel piano, la relativa istanza di autorizzazione venga presentata dopo l'ammissione al concordato, vanno sottoposti al vaglio del Giudice Delegato ai sensi dell' art. 167, comma 2, l. fall ., tenuto conto che la regola generale non risulta derogata dall' art. 182- quinquies, comma 1, l. fall .
D'altro canto, dopo il decreto di ammissione al concordato, l'esigenza di avere una relazione del professionista che attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori, verificato il fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, risulta del tutto attenuata in quanto:
I finanziamenti in esecuzione
La tempistica
Tenuto conto di quanto già sopra esposto in termini di “finanziamenti interinali” e “finanziamenti exa rt. 167, comma 2, l. fall .”, i finanziamenti erogati successivamente al decreto di omologa (seppur non espressamente richiamato dalla norma), vengono identificati quali “finanziamenti in esecuzione” del piano di concordato preventivo. Le condizioni
Essendo stato eliminato il riferimento normativo a “banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre n. 385” anche dal comma 1 dell' art. 182- quaterl. fall ., tali finanziamenti possono essere erogati da chiunque e, per loro natura e collocazione temporale, godono della prededucibilità.
Di fatto, tali finanziamenti, destinati a dare attuazione ad una domanda di concordato, sono già passati al vaglio del professionista exart. 161, comma 3 l. fall ., del Tribunale, del Commissario Giudiziale e dei creditori. Più precisamente, la proposta di concordato contenente i “finanziamenti in esecuzione” del piano, è già:
Come per i “finanziamenti in funzione”, la prededuzione compete, e ciò in deroga agli artt. 2467 e 2497- quinquiesc.c. , nonchè ai finanziamenti erogati dai soci, seppur nel limite dell'80% del loro ammontare, nonché ai finanziamenti erogati da coloro che acquisiscono la qualità di socio a seguito dell'esecuzione del concordato (con prededuzione al 100%).
Sono finanziamenti destinati a dare attuazione alla proposta di concordato, previsti esplicitamente nella domanda, contratti in conformità del piano e della proposta formulata, volti a soddisfare gli interessi del ceto creditorio, tant'è che oltre al beneficio della prededucibilità, godono dall'esenzione della revocatoria ai sensi dell' art. 67, comma 3, lett. e), l. fall . (così come previsto sia per i finanziamenti interinali sia per i finanziamenti exart. 167, comma 2, l. fall .), d'altro canto sono compiuti dopo aver passato il vaglio di tutti i soggetti coinvolti nella domanda di concordato, così come già sopra detto. Conclusioni
L'accesso a “nuova finanza” nell'ambito del concordato preventivo, così come riformulato e ampliato dal Legislatore con l'introduzione dell' art. 182- quinquiesl. fall ., risulta un elemento essenziale per consentire alle imprese in crisi di evitare il fallimento, accedendo ad istituti quali il concordato preventivo con continuità aziendale, istituto finalizzato alla preservazione del maggior valore di cui l'azienda è permeata rispetto al valore di ciascun bene preso singolarmente.
La possibilità di ottenere “nuovo credito” (ed in particolar modo) da parte degli operatori istituzionali, rappresenta un aspetto di fondamentale importanza soprattutto per la fase di pre-concordato, fase dalla quale dipende gran parte del buon esito della proposta concordataria.
La possibilità di ottenere “finanziamenti interinali” (oltre a quelli già precedentemente previsti dalla normativa), può ora consentire di salvare l'azienda, ma necessita, fin dall'inizio della procedura, di una certa chiarezza e cioè di un piano di concordato che, già nella fase “prenotativa”, dovrà essere sostanzialmente completo, affinchè l'attestatore possa comparare i benefici attesi per i creditori, consentendo al Tribunale di pronunciarsi, dovendo altrimenti rinviare tale autorizzazione alla presentazione della domanda di concordato completa di piano e proposta. D'altro canto, il problema della “nuova finanza” consiste nel poter ritenere, in momenti ancora “primordiali” della proposta concordataria, giustificabile e opportuno l'aggravamento della posizione debitoria della ricorrente, per di più con un credito prededucibile.
In definitiva, gran parte della buona riuscita di queste nuove regole dipenderà da come i vari soggetti coinvolti sapranno interpretarle e applicarle, valutando caso per caso le singole situazioni, senza che eccessi zelo o di imprevidenza possano arrecare danno all'impresa e, di conseguenza, ai creditori. Riferimenti normativi |