Alcune riflessioni sulle fattispecie del concordato con continuità aziendale

19 Luglio 2013

Come noto, il c.d. Decreto Sviluppo (D.l. 22 giugno 2012, n. 83) ha previsto il “nuovo” art. 186-bis l. fall., rubricato “concordato con continuità aziendale”. In particolare, il primo comma di questo articolo stabilisce che quando il piano di concordato “prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo”.
Premessa

Come noto, il c.d. Decreto Sviluppo (

D.l. 22 giugno 2012, n. 83

) ha previsto il “nuovo”

art. 186-

bis

l. fall

., rubricato “concordato con continuità aziendale”.

In particolare, il primo comma di questo articolo stabilisce che quando il piano di concordato prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo”.

Con riferimento alla disciplina applicabile a questa figura di concordato è opportuno tuttavia rilevare che, oltre alle disposizioni contenute nell'art. 186-bis, trovano applicazione:

  • la specifica normativa contenuta nel comma 4 dell'art. 182-quinquies;
  • le disposizioni generali sul concordato preventivo (

    art. 160 ss.

    l. fall

    .), in quanto compatibili con la “continuità dell'impresa” (

    Vitiello, Brevi (e scettiche) considerazioni sul concordato preventivo con continuità aziendale, in www.ilFallimentarista.it

    ).

L'ambito di applicazione della normativa sul concordato in continuità

Tanto premesso, queste brevi riflessioni hanno ad oggetto l'identificazione di alcuni possibili criteri ricostruttivi della “fattispecie” (rectius, delle “fattispecie”), a cui si applica la normativa appena indicata. Più in particolare, la questione riguarda la possibilità che essa ricomprenda anche i concordati puramente liquidatori, se il piano dispone la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione.

In altri termini, ci si chiede se la disciplina prevista dall'

art. 186-

bis

e

182-

quinquies

, comma

4

,

l. fall

. possa applicarsi anche ai concordati ove è prevista - seppur soggetta alla condizione dell'omologazione del concordato - la cessione a titolo definitivo dell'azienda con pagamento immediato del prezzo o comunque con pagamento dilazionato, ma garantito, ad esempio, da fideiussione prestata da soggetto adeguatamente solido; in entrambe queste ipotesi è da chiedersi se e quale rilevanza abbia sul piano la “continuazione dell'impresa” e conseguentemente se possa trovare applicazione la disciplina del “concordato con continuità aziendale”.

Fattispecie riconducibili al concordato con continuità: opzioni interpretative

La dottrina ha già iniziato ad affrontare la questione in merito alle “fattispecie” riconducibili alconcordato con continuità aziendale”. Così, secondo una prima tesi interpretativa, la fattispecie in esame ricomprende tutti i casi in cui l'attività d'impresa collegata ad un'azienda continui in qualche modo a svolgersi, indipendentemente dal fatto che ciò avvenga da parte dell'imprenditore o di terzi (Lamanna, La

legge fallimentare dopo il decreto sviluppo

, in Il civilista, 2012, 58; Arato, Il concordato con continuità aziendale, in ilFallimentarista.it); considerato poi che l'affitto di azienda non è espressamente contemplato dalla disposizione in oggetto, è stato sostenuto che sia necessario escludere l'ipotesi di affitto di azienda quanto meno da un'applicazione diretta della norma. In una prospettiva parzialmente diversa, si è ritenuto che “in tutti i casi in cui l'azienda passi nella disponibilità di un soggetto diverso dal proponente o, si potrebbe dire, dal momento in cui si realizza il passaggio di disponibilità, la normativa di cui all'art. 186-bis non possa trovare applicazione” (Lamanna, cit.).

Secondo altra opinione, si rientra nell'ambito del “concordato con continuità aziendale” tutte le volte in cui la prosecuzione dell'impresa sia rilevante per l'interesse dei creditori. In sostanza, “la fattispecie concordato con continuità aziendale sembra prodursi tutte le volte che l'azienda resta in esercizio, anche presso un terzo, durante la procedura, con la sola esclusione dei casi in cui essa, già alla data della domanda, è stata concessa in affitto ed è destinata ad essere acquistata ad un prezzo predeterminato, per effetto di un contratto (anche preliminare) bilateralmente vincolante, all'omologazione della procedura. Solo in quest'ultimo caso (..) i creditori sono totalmente indifferenti alle sorti dell'impresa (..)” (

Stanghellini, Concordato con continuità aziendale: la fattispecie. Appunto per la discussione, in Crisi di impresa e continuità aziendale, Materiali del corso di perfezionamento “Il nuovo diritto fallimentare”, Firenze, 15 e 29 novembre 2012

).

È stato affermato, inoltre, che nel caso in cui l'attività di impresa non prosegua in capo al debitore si ha concordato in continuità solo se la “prosecuzione dell'attività di impresa da parte del cessionario (o del conferitario) si ponga quale tramite necessario per la realizzazione del piano (..) e, conseguentemente, per l'esatta esecuzione delle obbligazioni concordatarie” (

Nigro-Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali. Appendice di aggiornamento in relazione al

d.l. n. 83/2012

, conv. dalla

l. n. 134/2012

, Bologna, 2013, 20

).

E' interessante rilevare, infine, come il tema sia stato recentemente affrontato in alcune pronunce giurisprudenziali, giungendosi alla conclusione che il concordato con continuità aziendale “sia caratterizzato dall'elemento oggettivo della prosecuzione della attività di impresa, essendo del tutto irrilevante il soggetto che tale continuazione garantisce, se il debitore, o imprenditore/società diversa (alla quale il debitore partecipi o meno) mediante cessione o conferimento” (

Cfr.

Tri

b. Firenze, 27 marzo 2013

;

Trib. Firenze, 19 marzo 2013

).

La funzione del concordato con continuità

Al fine di suggerire possibili criteri di soluzione al problema che ci siamo posti, sembra opportuno identificare la fattispecie del “concordato con continuità aziendale” in funzione della disciplina applicabile (e dei valori ad essa sottesi). In altri termini, sul presupposto che la nozione di “concordato in continuità” sia (come ogni concetto giuridico) una “nozione funzionale” alle esigenze della normativa ad essa applicabile, ciò che rileva è allora soffermarsi maggiormente sulla funzione e sulle finalità di tale normativa.

Anticipando gli esiti di questo percorso argomentativo, sembrerebbe emergere la centralità della “continuazione dell'impresa” - a prescindere dalla sua componente “oggettiva” o “soggettiva” - come componente del piano e al fine del soddisfacimento dei creditori, con conseguente esclusione dall'ambito considerato del “concordato meramente liquidatorio”, intendendosi indicare con tale locuzione un'ipotesi di concordato nella quale è irrilevante la continuazione dell'attività di impresa per il “piano” e conseguentemente per il soddisfacimento del creditori.

Più in particolare, la centralità della “continuazione dell'impresa”, nel senso appena rilevato, sembra richiesta dalle uniche disposizioni di legge che impongono determinati adempimenti al fine di poter godere della disciplina di favore ex

artt. 186-

bis

e

182-

quinquies

, comma

4

,

l. fall

., quali in specie:

  • il necessario rispetto dei disposti di cui alle lettere a) e b) dell'

    art. 186-

    bis

    , comma

    2

    ,

    l. fall

    ., che chiaramente presuppongono la centralità della prosecuzione dell'attività di impresa nel piano;

  • l'applicabilità dell'art. 186-bis, comma6, l fall. (“se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l'esercizio dell'attività di impresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell'art. 173. Resta salva la facoltà del debitore di modificare la proposta del concordato”);

  • il disposto di cui all'

    art. 182-

    quinquies

    , comma

    4, l. fall

    .

In questa prospettiva si potrebbe forse far rientrare nel “concordato con continuità aziendale” anche un concordato con cessione di azienda e liquidazione dei beni, ove sia prevista una continuazione provvisoria dell'impresa sino all'omologa (anche mediante affitto di azienda), sostenendo che ciò sia comunque previsto dal piano e che sia funzionale (alla conservazione del valore aziendale e quindi) al miglior soddisfacimento dei creditori.

In conclusione, nel piano di cui al concordato con continuità

ex

art. 186-

bis

,

l. fall

., così come in riferimento alla soddisfazione dei creditori, la continuazione dell'attività di impresa (oggettiva o soggettiva) deve assumere un ruolo centrale o comunque rilevante. In caso contrario, il concordato deve ritenersi “meramente liquidatorio” e quindi estraneo alla fattispecie in analisi. Al fine dunque di identificare se una fattispecie concreta rientri o meno nella figura del “concordato con continuità aziendale” ciò che occorre è verificare la strumentalità - nel caso concreto e in base alle risultanze del piano - della “continuazione dell'impresa” (poco importa se in capo allo stesso soggetto o a soggetto diverso) al miglior soddisfacimento dei creditori.

Sommario