Nessun beneficio speciale per i creditori strategici vincolati da contratto

La possibilità di pagare i crediti pregressi con modalità diverse rispetto agli altri creditori concorsuali, prevista dall'art. 182-quinquies l. fall., presuppone non solo che si tratti di crediti per prestazioni di beni o servizi ritenuti essenziali per la prosecuzione di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione della massa dei creditori, ma anche che i fornitori in questione abbiano piena libertà di fornire o no la loro prestazione e non siano invece vincolati da un rapporto contrattuale in essere. In tale evenienza, infatti, il loro obbligo deriverebbe dal contratto e per l'adempimento non sarebbe necessaria la prospettiva di alcun particolare beneficio.

Il principio, desumibile dall'art. 72, commi 5 e 6, l. fall., secondo il quale, in caso di fallimento, i contratti in corso di esecuzione non possono essere risolti per iniziativa del contraente in bonis, neppure per pregressi inadempimenti, deve ritenersi applicabile anche in caso di concordato preventivo, alla luce sia dell'identità di ratio tra le due procedure, sia della circostanza che l'art. 169-bis l. fall. riconosce al solo debitore la facoltà di sospendere il contratto o di sciogliersi dal medesimo. (massima)

In un procedimento afferente un concordato preventivo con continuità aziendale veniva presentata istanza ex art. 182-quinquies l. fall., volta ad ottenere l'autorizzazione al pagamento di crediti pregressi, relativi a provvigioni maturate da agenti (di commercio) prima dell'inizio della procedura di concordato. Il Tribunale negava l'autorizzazione, ritenendo che la disposizione di cui all'art. 182-quinquies, che permette al debitore di pagare crediti anteriori maturati per prestazioni di beni o servizi essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali a garantire il migliore soddisfacimento delle pretese creditorie, si applichi esclusivamente alle fattispecie in cui i cosiddetti fornitori strategici abbiano piena libertà di fornire o meno la prestazione e non siano invece vincolati da un rapporto contrattuale in vigore. Nel caso di specie, il credito di cui si richiedeva l'adempimento era da considerarsi un credito concorsuale maturato in capo alle parti di un contratto in corso di esecuzione e dunque contrattualmente obbligate alla prestazione: pertanto, l'autorizzazione al pagamento doveva essere rigettata in quanto mancante nei necessari presupposti.

La pronuncia in commento, nell'affrontare il tema del pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo con continuità aziendale ha esaminato le condizioni alle quali è legittimo prospettare al creditore il beneficio del pagamento dei crediti pregressi.
La questione sottoposta al Tribunale di Modena, in particolare, verteva sul margine riconosciuto all'imprenditore per incentivare la cooperazione dei creditori c.d. strategici, ossia coloro che forniscono servizi essenziali alla prosecuzione dell'attività aziendale.
Partendo dal presupposto che i creditori vincolati da un rapporto contrattuale in essere non possano né rifiutarsi di fornire la propria prestazione, né agire per la risoluzione del contratto, il Tribunale ha escluso la possibilità di derogare alla par condicio creditorum effettuando il pagamento immediato di crediti ante concordato, in quanto il meccanismo previsto dal legislatore ha lo scopo di “indurre al compimento di un atto legittimo chi potrebbe legittimamente rifiutare di compierlo se ciò è funzionale e necessario alla continuità aziendale che il legislatore ha fermamente perseguito”, e non quello di evitare che il contraente in bonis si renda inadempiente alle obbligazioni assunte, non eseguendo la prestazione dovuta.
Il ragionamento è lineare , almeno ad una prima lettura; si evidenzia, inoltre, che ha trovato in parte seguito in altre decisioni di merito (ad esempio, Trib. Alessandria 16 gennaio 2016).
Nel prosieguo si metteranno comunque in evidenza alcune questioni di rilievo sottese alla decisione, la cui soluzione non viene esplicitata dal Tribunale.

La prima questione richiamata nel decreto senza essere affrontata è senza dubbio quella della regola generale del divieto di pagamento dei crediti pregressi, principio implicito del sistema, secondo il Tribunale. Sul punto si può senz'altro concordare, ma può essere interessante approfondire l'argomento.
Al riguardo, gli interpreti ricavano il divieto di pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo da quello che è tuttora il principio cardine delle procedure concorsuali, ossia la par condicio creditorum. Il dato normativo, in particolare, è costituito dall'art. 168 l. fall., norma che “nel porre il divieto di azioni esecutive da parte dei creditori, comporta implicitamente il divieto di pagamento di debiti anteriori, perché sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata, possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori” (Cass. 12 gennaio 2007, n. 578).
Si tratta di una regola tendenzialmente assoluta, fatte salve alcune eccezioni introdotte negli anni dal legislatore.
È controversa la possibilità per il giudice di autorizzare il pagamento al di fuori delle eccezioni espressamente previste. Il decreto in commento la esclude implicitamente, mentre altre decisioni di merito propendono per l'ammissibilità del pagamento di debiti sorti prima dell'apertura della procedura, allorché ciò sia funzionale alla migliore soddisfazione della restante massa dei creditori preconcordatari, che, quindi, potrebbe essere autorizzato ex art. 161, comma 7, l. fall. o ex art. 167, comma 2, l. fall. (v. ad esempio, Trib. Firenze 20 novembre 2013, in riferimento ad un concordato preventivo non in continuità e Trib. Monza 25 luglio 2014, sui pagamenti durante il periodo interinale del concordato con riserva).
Sulla questione si rinvia al contributo di Lamanna, Il divieto generale di pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo e le sue tassative eccezioni (limitate ai soli casi di continuità aziendale, in ilFallimentarista.it, in cui viene giustamente evidenziato come le norme appena citate sono “palesemente finalizzate a tutelare l'integrità patrimoniale, come dimostra il fatto stesso che gli atti soggetti al divieto di carattere relativo da esse previsto (trattandosi di divieto superabile con l'autorizzazione giudiziale) sono atti di straordinaria amministrazione, vale a dire atti di natura quasi sempre negoziale, che possono incidere (sensibilmente) sull'assetto patrimoniale facendone fuoriuscire beni o creando nuove passività”, mentre il divieto di pagamento dei crediti anteriori impedisce pagamenti che “pur non essendo atti lesivi dell'integrità patrimoniale, sono comunque atti lesivi della par condicio”.
La principale eccezione, anche dal punto di vista pratico, al divieto di pagamento dei crediti anteriori è costituita proprio dall'art. 182-quinquies.
La norma, secondo il provvedimento in epigrafe, ha lo scopo “di consentire al debitore di adeguarsi all'eventuale pretesa dei c.d. fornitori strategici di essere soddisfatti con modalità diverse rispetto agli altri creditori concorsuali e, quindi, di violare la par condicio creditorum a fronte della prospettiva di non riuscire ad ottenere la fornitura di beni o servizi indispensabili, in quanto di fatto insostituibili, alla continuazione dell'attività di impresa”.
Alcuni giudici di merito, all'indomani dell'introduzione della norma, hanno dato una lettura più restrittiva, ritenendo il meccanismo autorizzativo delineato dal legislatore più che altro volto “ad assicurare, da un lato, che i pagamenti autorizzati siano esentati – in caso di successivo fallimento – da una revocatoria fallimentare e, dall'altro, che i soggetti coinvolti restino esonerati da responsabilità per il reato di bancarotta preferenziale, senza quindi mostrare sicure refluenze sui presupposti di ammissibilità della medesima procedura concorsuale” (Trib. Catania 18 marzo 2013).
Una lettura così riduttiva è ormai superata e, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, si evidenzia come la norma miri a favorire la prosecuzione dell'attività in una situazione di crisi d'impresa, offendo uno strumento per acquisire beni o servizi essenziali, altrimenti difficilmente reperibili, consentendo il saldo dei crediti maturati in capo ai fornitori strategici per i pregressi inadempimenti del debitore concordatario (si veda, al riguardo, la nota di Jeantet, Il pagamento dei crediti anteriori ex art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. e le condizioni di deroga della par condicio creditorum, in ilFallimentarista.it).
In giurisprudenza si è chiarito che si tratta comunque di crediti concorsuali, con l'effetto che il c.d. creditore strategico soggiace alla disciplina concordataria e non può compiere, non trattandosi di creditore estraneo al concordato, atti di esecuzione sulla società in concordato preventivo in caso di mancato adempimento dell'obbligo di pagamento (Trib. Milano 22 dicembre 2014, in ilFallimentarista.it con nota di Palladino, Alcune considerazioni in tema di pagamento di crediti anteriori nel concordato preventivo).
Il Tribunale di Modena, come visto, ha ritenuto che, in caso di contratti in vigore, non sia possibile fornire alcun incentivo al contraente in bonis. La decisione non affronta apertamente la dibattuta questione circa la nozione di contratto in corso d'esecuzione o di contratto pendente, ricorrendo, appunto, alla nozione, meno tecnica, di contratto ancora in vigore.
Ai fini di una migliore comprensione dell'iter argomentativo seguito dal Tribunale, viene in considerazione la nozione stessa di “contratto in corso di esecuzione”. A seguito dell'introduzione dell'art. 169-bis l. fall., introdotto ad opera del cd. “decreto sviluppo” (D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 2012, n. 134), è sorto un dibattito sulla interpretazione da dare alla locuzione usata dal legislatore nella diversa formulazione dell'art. 169-bis. l. fall. (contratti in corso di esecuzione) rispetto a quella dell'art. 72 l. fall. (contratti pendenti).
Ad esempio, il Tribunale di Bergamo, con decreto dell'11 marzo 2015 (in ilFallimentarista.it con nota di Arlenghi, Contratti in corso di esecuzione e contratti pendenti, ovvero prestazione interamente eseguita o da compiere, nozione rilevante ai fini dello scioglimento), aveva ritenuto irrilevante la differenza di terminologia, dovendosi così ritenere applicabile la nozione di cui all'art. 72 l. fall., superando alcune decisioni iniziali che, invece, valorizzavano la portata innovativa dell'art. 169-bis (v. App. Genova decreto 10 febbraio 2014, in ilFallimentarista.it con nota di Staunovo Polacco, Preconcordato: sospensione e scioglimento dei contratti in corso di esecuzione in pendenza del termine per la presentazione del piano).
In giurisprudenza si è correttamente evidenziato come consentire al debitore concordatario di sciogliersi dal contratto, nelle ipotesi in cui gli effetti del contratto si sono già tutti verificati ad eccezione della prestazione di uno dei contraenti e comunque a quelle situazioni ove residua unicamente un debito o un credito a carico di una delle parti, significherebbe “consentire all'imprenditore in crisi un beneficio tanto generalizzato e indiscriminato quanto privo di ragionevolezza sotto il profilo della ratio, anche avuto riguardo all'interesse di una controparte che ha già adempiuto agli obblighi derivanti dal rapporto contrattuale” (App. Venezia 26 novembre 2014). Anche in dottrina si assume, in linea con la decisione in esame, che “anche nel concordato preventivo è valida la nozione generale di contratto in corso d'esecuzione come contratto bilateralmente ineseguito, quindi da entrambe le parti che lo compongono, nel momento in cui è aperta la procedura concorsuale: questa è la definizione classica di contratto in corso d'esecuzione, dedotta dall'art. 72 l. fall.” (Di Marzio, I contratti in corso d'esecuzione nel concordato preventivo, in ilFallimentarista.it).
Sulla questione è recentemente intervenuto il legislatore, con la miniriforma estiva della legge fallimentare di cui al D.L. 27 giugno 2015 n. 83 (convertito nella L. 6 agosto 2015 n. 132), modificando la rubrica dell'art. 169-bis in “Contratti pendenti” (e non più “Contratti in corso d'esecuzione”), definiti, al primo comma, come i “contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data della presentazione del ricorso”. Con tale intervento il legislatore “ha inequivocabilmente accolto l'orientamento da ultimo descritto, precisando che l'art. 169-bis l. fall. si riferisce proprio (e solo) ai contratti pendenti, cioè ai rapporti che non abbiano avuto compiuta esecuzione da entrambe le parti contraenti al momento della presentazione del ricorso per l'accesso alla procedura” (Carbone Corciulo, Le novità della riforma estiva (D.L. 85/2015, conv. In L. 132/2015) in tema di rapporti pendenti nel concordato preventivo, con particolare riferimento ai contratti bancari, in ilFallimentarista.it).
Nel caso di specie, si trattava, evidentemente, di un contratto di agenzia non compiutamente eseguito da entrambe le parti e, quindi, da considerarsi pendente ai sensi di cui sopra.

Come premesso, il decreto del Tribunale di Modena è condivisibile nelle premesse e apprezzabile per la coerenza dell'iter argomentativo laddove considera sottratta alla possibilità di pagamento in deroga ex art. 182-quinquies la prestazione oggetto di un contratto ancora pendente.
Resta il dubbio, però, che tale linea interpretativa, seppure apprezzabile sul piano dei principi, possa in alcuni casi tradursi, sul piano pratico, in un grave ostacolo per la procedura concordataria, soprattutto alla luce della non altrettanto condivisibile opinione (contrastata in giurisprudenza da varie altre pronunce di merito, in particolare del Tribunale di Milano e del Tribunale di Padova) secondo cui il terzo contraente non potrebbe invocare la risoluzione del contratto in caso di pregressi inadempimenti del debitore concordatario.
Esiste il concreto rischio, infatti, che, a fronte del mancato pagamento del credito anteriore, il soggetto che dovrebbe eseguire la prestazione di beni o servizi si rifiuti di adempiere. E tale comportamento, apparentemente legittimo (ben potendosi invocare l'eccezione di inadempimento), comunque si tradurrebbe in un grave danno per la parte concordataria.
Del resto, occorre anche considerare che sul piano della reazione giuridica i tempi di risposta della giustizia sono palesemente troppo lenti rispetto alle esigenze di celerità del concordato preventivo, mentre sul piano più strettamente imprenditoriale, se il fornitore è veramente strategico, in quanto offre una prestazione essenziale alla prosecuzione dell'attività di impresa e funzionale ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori, sarà difficile, se non impossibile (in una rigorosa accezione di “creditore strategico”), trovare in tempi brevi un sostituto all'altezza.
Esiste quindi una contrapposizione tra il dato giuridico (divieto di pagamento dei crediti maturati anteriormente all'accesso alla procedura concordataria e pretesa impossibilità per la parte in bonis di provocare la risoluzione del contratto in corso di procedura) e quello imprenditoriale (necessità di ottenere celermente prestazioni funzionali e necessarie alla continuità aziendale).

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti, i contributi dottrinari e le disposizioni normative interessate direttamente nel commento.