Quali sono le conseguenze per l'affittuario che costituisce una newco, prende in affitto un'azienda con opzione di acquisto (con più di 15 dipendenti) da Beta e successivamente Beta dichiara fallimento o presenta domanda di concordato preventivo? Al termine del contratto di affitto il personale dell'affittuario ritorna al fallimento, così come i contratti stipulati dall'affituario durante l'affitto?
AFFITTO D'AZIENDA E FALLIMENTO DEL CONCEDENTE - Il contratto di affitto d'azienda trova disciplina negli artt. 79 e 104-bis l.fall.: il primo dei due articoli concerne il contratto d'affitto pendente alla data del fallimento; il secondo, invece, il contratto d'affitto di azienda, c.d. endofallimentare, concluso nel corso di tale procedura concorsuale.
Tanto premesso, ai sensi dell'art. 79 l. fall. la dichiarazione di fallimento non comporta lo scioglimento del contratto di affitto d'azienda preesistente che, quindi, prosegue automaticamente. Tuttavia, sia il concedente, che l'affittuario, possono recedere entro sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo che, nel dissenso tra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. In ogni caso, all'indennizzo dovuto dalla curatela e riconosciuta la natura prededucibile.
In presenza di azienda di proprietà del fallito concessa a terzi in forza di regolare contratto di affitto pendente alla data della dichiarazione di fallimento, la curatela è quindi chiamata a valutare la convenienza sul proseguire o sciogliere il contratto in essere. A questo fine, il curatore, da un lato, dovrà tenere in considerazione che la prosecuzione del contratto potrebbe consentirgli di ottenere quella finalità conservativa dei valori di funzionamento dell'azienda in grado di assicurare una migliore liquidazione nell'interesse dei creditori concorrenti, oltre che la corresponsione dei canoni d'affitto concordati; dall'altro, invece, la possibilità di recedere dal contratto che potrebbe trovare una sua giustificazione nella ritenuta opportunità di chiedere l'autorizzazione, ex art. 104, comma 2, l. fall., alla continuazione temporanea dell'esercizio dell'attività di impresa ed assumere, conseguentemente, i rischi economici ad essa correlati, con pagamento all'affittuario - in prededuzione - di un equo indennizzo.
L'art. 79 l. fall., tuttavia, non chiarisce quale sorte debba essere riservata ai contratti in corso inerenti l'esercizio dell'attività d'impresa e, in particolare, se per quelli di lavoro si avrà, o meno, la retrocessione al concedente. Sul punto, secondo il costante orientamento dei giudici di legittimità, nel caso di scioglimento del contratto di affitto d'azienda - per scadenza del termine, risoluzione del medesimo, recesso dell'affittuario o comunque mancata acquisizione dell'azienda da parte di quest'ultimo - i rapporti di lavoro ancora in corso si ritrasferiscono, per effetto della retrocessione, al concedente-fallimento in quanto inerenti all'azienda (cfr., per tutte, Cass. 21 maggio 2002, n. 7458). Al riguardo, in assenza di una specifica disposizione legislativa, lecito non è escluso che possa applicarsi anche alla fattispecie esaminata il disposto di cui all'art. 104-bis, comma 5, legge fall. (previsto per l'ipotesi di contratto di affitto d'azienda sottoscritto successivamente all'apertura del fallimento), secondo cui la retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione medesima, in deroga a quanto previsto dagli artt. 2112 e 2560 c.c.
Per ciò che riguarda i contratti stipulati dall'affittuario durante l'affitto, si ritiene che in caso di retrocessione i contratti restino sì in capo al fallimento, ma che sia al contempo applicabile la regola generale della sospensione del rapporto di cui all'art. 72 l. fall. in attesa che il curatore scelga se proseguire o recedere dai contratti in corso, qualora gli stessi siano ritenuti onerosi o pregiudizievoli per la procedura.
AFFITTO D'AZIENDA E CONCORDATO PREVENTIVO - A differenza del fallimento, la disciplina degli effetti conseguenti all'apertura del concordato preventivo reca un vuoto normativo relativamente ai rapporti giuridici preesistenti. Il legislatore della riforma, infatti, non ha ridisegnato la sorte dei rapporti pendenti nel concordato preventivo, omettendo sia una disciplina specifica, che un rinvio alle disposizioni previste per il fallimento dagli artt. 72 ss. l. fall.
Tale vuoto normativo è stato in parte colmato dall'art. 169-bis l. fall. (introdotto dall'art. 33 D.L. 22 giugno 2012, n. 83 - c.d. Decreto Sviluppo - convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 183) che consente al debitore concordatario di chiedere che il Tribunale - o, in alternativa, successivamente al decreto di ammissione alla medesima, il giudice delegato - lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere altresì autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta.
In ogni caso, la sospensione e lo scioglimento dei contratti pendenti sono condizionati al pagamento di un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, anche se tale credito va soddisfatto come credito anteriore al concordato preventivo, e non (a differenza di quanto disposto ad esempio dal sopra citato art. 79 l. fall.) in prededuzione, con l'evidente intento normativo di non appesantire la posizione del debitore.
La disciplina anzidetta - la cui ratio è quella di consentire al debitore di liberarsi dei contratti gravosi, ai quali, in alcuni casi, è addebitabile la crisi - non trova però applicazione per quei contratti espressamente indicati al quarto comma del medesimo articolo.
La disposizione di cui all'art. 169-bis l. fall. deve essere, peraltro, coordinata con l'art. 186-bis, comma 3, l. fall., che completa la disciplina stabilendo che il concordato preventivo con continuità non è di per sé causa di risoluzione dei contratti pendenti alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, con inefficacia di tutte le clausole contrattuali contrarie. Da ciò consegue che, nel concordato preventivo con continuità, è rimesso sempre e soltanto agli organi della procedura stabilire se i contratti pendenti si sciolgono o meno, e solo nell'interesse dell'impresa e dei creditori.
CONCLUSIONI - Il fallimento del concedente non determina, pertanto, lo scioglimento del contratto di affitto d'azienda pendente; l'art. 79 l. fall., tuttavia, consente sia all'affittuario, che alla curatela, di recedere dal medesimo. In quest'ultima circostanza, i rapporti di lavoro in essere, per effetto della retrocessione al fallimento dell'azienda, saranno ritrasferiti alla procedura verosimilmente senza responsabilità per il fallimento per i debiti maturati sino alla retrocessione medesima, in deroga a quanto previsto dagli artt. 2112 e 2560 c.c. Per i contratti stipulati dall'affittuario durante l'affitto si ritiene applicabile la regola generale della sospensione del rapporto di cui all'art. 72 l. fall. in attesa che il curatore scelga se proseguire o recedere dai contratti in corso. Anche la presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo non origina ipso facto lo scioglimento del contratto di affitto d'azienda pendente; il debitore concordatario può però richiedere nel ricorso ex art. 161 l. fall. lo scioglimento o la sospensione del medesimo. In caso di scioglimento i rapporti di lavoro in essere saranno ritrasferiti alla società in concordato.
