Nell'ambito di una procedura di omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall. come devono essere trattati i creditori "postergati" ex art. 2467 c.c.? Possono essere inseriti nella categoria dei creditori "non aderenti"? Se sono inseriti nella categoria dei creditori non aderenti, come e quando devono essere soddisfatti?
RIFERIMENTI NORMATIVI - La soluzione del quesito in oggetto involge l'esame logico-sistematico delle seguenti norme: art. 182-bis l. fall. (Accordi di ristrutturazione dei debiti), art. 2467 c.c. (Finanziamenti dei soci), art. 2497-quinquies c.c. (Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento) ed art. 182-quater l. fall. (Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti).
INQUADRAMENTO - Istituto più volte emendato dal legislatore al fine di renderlo più appetibile una volta constatato il limitato utilizzo, gli “Accordi di ristrutturazione dei debiti” ex art. 182-bis l. fall. non si inseriscono all'interno dello schema delle procedure concorsuali: si tratta di un procedimento di composizione negoziale della crisi, ma non di una procedura concorsuale (anche se i presupposti, soggettivo ed oggettivo, sono gli stessi delle procedure concorsuali e anche se ogni volta che il legislatore interviene sembra fare un piccolo passo a favore della qualificazione degli Accordi all'interno procedure concorsuali).
E ciò principalmente perché il meccanismo del consenso è di tipo contrattuale puro, non si attua, quindi, alcun vincolo della maggioranza nei confronti della minoranza. Ne consegue che il debitore può fare quel che vuole (offrire percentuali e modalità di soddisfacimento diverse) senza preoccuparsi di rispettare la par condicio creditorum e l'ordine dei privilegi. In estrema sintesi, chi firma l'accordo vi soggiace, chi non firma viene pagato integralmente.
Inoltre, non c'è apertura del concorso, non c'è un momento a partire dal quale i crediti sono di natura prededucibile e prima del quale sono di natura concorsuale; non ci sono organi rappresentativi della massa (ognuno decide per sé).
La sostituzione dell'aggettivo “regolare” con “integrale” sta a significare che ora, a differenza del passato, i non aderenti debbono essere pagati integralmente, ma non alle scadenze regolarmente previste (anche se permane il problema degli interessi maturandi).
Giova riportare una felice definizione degli Accordi: “momento negoziale privatistico avvolto da una sovrastruttura, id est il procedimento con cui si chiede di omologare gli accordi” (Fabrizio di Marzio). Questa sovrastruttura garantisce, in estrema sintesi, alcuni effetti:
- protezione dal momento dell'iscrizione dell'accordo nel R.I.;
- riconoscimento della prededuzione al finanziamento;
- esonero da revocatoria dei pagamenti e negozi eseguiti in esecuzione degli accordi;
- esonero da bancarotta preferenziale e semplice.
Gli effetti dell'omologazione non si estendono agli estranei (anche se taluno sostiene l'opposto).
LA POSTERGAZIONE - Introdotta dalla riforma del diritto societario del 2003 per affrontare un tema assai delicato (la sottocapitalizzazione delle imprese, situazione nella quale tutti i finanziamenti approntati dai soci a favore della società formalmente si presentano come capitale di credito, ma nella sostanza costituiscono capitale proprio) la disciplina della postergazione dei crediti dei soci finisce per interferire con la disciplina concorsuale.
Le pronunce sinora edite hanno offerto più indirizzi.
Con riguardo al concordato preventivo, alcuni tribunali ritengono che tali creditori non solo possano votare, ma possano pure essere in parte soddisfatti anche in assenza del pagamento integrale degli altri creditori (in particolare in caso dell'apporto di nuova finanza); altri tribunali (tra cui Tribunale di Firenze, 26 aprile 2010; Tribunale di Milano 29 settembre 2011, in IlFallimentarista, con nota di Mandrioli, "Diritto di voto dei creditori postergati, mancato riconoscimento della prededuzione, finanziamenti deliberati non erogati"; Appello Venezia 23 febbraio 2012), la cui posizione appare preferibile e sembra oggi maggioritaria, escludono che il credito dei soci possa essere in qualche modo soddisfatto in assenza dell'integrale pagamento degli altri creditori ed escludono il diritto di voto.
Come detto, però, negli Accordi di ristrutturazione non siamo di fronte ad una procedura concorsuale.
E ciò anche se l'interpretazione è resa un po' meno lineare dall'art. 182-quater il quale dispone, pur con alcuni vincoli, una deroga alla postergazione di cui all'art. 2467 c.c. prevedendo - anche nel caso degli accordi - la prededucibilità dei finanziamenti dei soci eseguiti in funzione, se previsti, o in esecuzione degli Accordi stessi o del piano di concordato.
Mentre nelle procedure concorsuali, e segnatamente nel concordato preventivo, la posizione dei postergati è inevitabilmente regolata (tanto che convince l'interpretazione secondo la quale i soci finanziatori, postergati ex lege, non sono destinatari della proposta concordataria essendone sostanzialmente estranei e risultando la loro posizione di credito “dotata di carattere meramente apparente, potendo essere considerata tale esclusivamente sotto il profilo descrittivo”- così il Tribunale di Milano citato, riferendosi alla classe dei postergati), negli Accordi di ristrutturazione non vi sono limitazioni.
Sotto questo profilo, occorre, peraltro, considerare che l'obbligo di restituzione di cui all'art. 2467 c.c. non pare assimilabile alle fattispecie per le quali è prevista l'esenzione da revocatoria disposta dall'art. 67, comma 3, lettera e).
CONCLUSIONI - In definitiva, poiché gli Accordi non solo non prevedono il rispetto della par condicio creditorum, ma quasi ne presuppongono la deroga, è del tutto legittimo che il debitore raggiunga un accordo diverso con ciascuno dei creditori, postergati compresi, dato che è sufficiente che la manifestazione di volontà del singolo creditore sia resa in modo consapevole del più ampio accordo di cui il debitore chiederà l'omologazione.
In questo caso i creditori in questione, che siano divenuti tali per fatti anteriori oppure, diversamente, per fatti attualmente collegati con la procedura (ossia in funzione o in esecuzione degli accordi), fruiscono di prededucibilità nei limiti indicati dall'art. 182-quater ma evidentemente solo nella eventualità di un successivo fallimento, mentre nessun limite di pagamento è previsto rispetto al contenuto degli accordi che anche con essi possono essere stipulati.
Certo si potrebbe discutere del fatto che al debitore sia consentito pagare anche i creditori postergati ex lege, così anche “abusando” della facoltà di posticipare il pagamento di tutti i creditori estranei di 120 giorni. Si tratta, però, di un argomento non in grado di alterare il quadro complessivo.
Naturalmente se, invece, i creditori in questione vengono tenuti al di fuori degli accordi, e restano quindi estranei, il loro pagamento va effettuato (fatta salva la proroga ex lege di 120 giorni oggi prevista dal Decreto Sviluppo, qualora un pagamento sia possibile immediatamente dopo tale scadenza) sempre con postergazione, ossia nei soli limiti previsti dalle norme del codice civile sopra citate, poiché il concetto di pagamento integrale va sempre rapportato al diritto in concreto riconoscibile a ciascun creditore.
