La nuova disciplina delle proposte concorrenti introduce nell'ordinamento, per la prima volta, la possibilità che un soggetto diverso dal debitore in crisi formuli una proposta di soddisfacimento dei creditori concorsuali, con conseguente acquisizione del patrimonio del debitore stesso.
I possibili profili di illegittimità costituzionale che qualcuno ha paventato essere inerenti al nuovo istituto (che nasconderebbe il rischio di una espropriazione della proprietà altrui non indennizzata) paiono facilmente superabili tenendo conto che le società in crisi, salvo rarissime eccezioni, hanno un patrimonio netto negativo e che la proposta concorrente presuppone, in quanto concorrente, appunto, la previa presentazione di una domanda di concordato da parte del debitore, il quale peraltro si vede riconosciuti dalla normativa significativi vantaggi procedimentali (viene messa al voto per prima) e sostanziali (a parità di adesioni viene preferita alla proposta del terzo) nella competizione con il concorrente.
Volendo limitare il novero dei soggetti legittimati alla proposta concorrente, il legislatore ha riservato la possibilità di proporre un concordato ai soggetti che siano titolari di almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale di riferimento, quella allegata alla domanda di concordato secondo quanto previsto dall'art. 161, comma 2, lett. a), l. fall.
La nuova disciplina precisa che tale quota ben può essere raggiunta anche per effetto di acquisti successivi alla presentazione della domanda, e forse non può escludersi che tali operazioni di “rastrellamento” possano essere compiute anche da soggetti che originariamente non facessero parte dei creditori concorsuali.
Nessuna disposizione, infatti, sembra circoscrivere la legittimazione attiva a formulare una proposta concorrente oltre i limiti che sono stati espressamente posti dal legislatore.
Va poi tenuto conto della ratio sottostante all'introduzione del nuovo istituto, che è quella di aprire il c.d. mercato della crisi alla concorrenza, con l'obiettivo di incoraggiare il debitore ad un tempestivo accesso agli strumenti che l'ordinamento prevede per il risanamento o la conservazione dell'azienda.
Ed è in quest'ottica che va letta la possibilità, per il debitore, di evitare il possibile intervento di un proponente concorrente assicurando il soddisfacimento dei crediti chirografari nella misura minima del 30%, quando il concordato è in continuità, e del 40% quando la procedura ricalca il modello liquidatorio.
Ma i profili problematici che scaturiscono dall'introduzione del nuovo istituito attengono anzitutto, e principalmente, alla possibile inerzia del debitore rispetto ai suoi obblighi informativi, da considerarsi essenziali perché l'istituto della proposta concorrente possa trovare applicazione concreta.
L'art. 163, comma 2, n. 4-bis, l. fall. prescrive che nel decreto di ammissione al concordato sia compreso l'ordine al ricorrente di consegnare al commissario giudiziale entro sette giorni copia informatica o su supporto analogico delle scritture contabili e fiscali obbligatorie.
Il rispetto di tale prescrizione da parte del debitore è fondamentale, dovendosi peraltro ritenere che gli obblighi informativi del soggetto in concordato non siano limitati a quanto previsto dall'art. 163, comma 2, n. 4-bis, essendo necessariamente comprensivi di ogni altro genere di dato o informazione utile per la prosecuzione della procedura e per consentire al commissario giudiziale di svolgere al meglio le proprie funzioni.
In mancanza di una espressa previsione in tal senso, il termine di sette giorni dall'emissione del decreto di ammissione al concordato non può ovviamente considerarsi di natura perentoria, ma semplicemente acceleratorio e di obbligatorio rispetto, da parte del debitore, donde il problema di stabilire cosa accada nel caso in cui il debitore stesso risulti inerte.
La norma citata nulla chiarisce a tal proposito, ma v'è motivo di ritenere che il comportamento (insistentemente) omissivo posto in essere dal debitore possa giustificare l'instaurazione del procedimento incidentale per la revoca dell'ammissione, ex art. 173 l. fall.
Del resto, l'art. 185, comma 2 e seguenti l. fall., inerente alla fase di esecuzione di una proposta concorrente che abbia ricevuto l'omologazione, nel prevedere una serie di rimedi all'eventuale comportamento ostruzionistico del debitore, nell'incipit del 4° comma fa salvo il disposto dell'art. 173 l. fall.
E dal momento che la norma di cui all'art. 173 non può trovare applicazione nella fase esecutiva del concordato (salvo voler pensare ad un'imbarazzante svista del legislatore), il richiamo non può che avere il significato di prevedere che i comportamenti ostruzionistici posti in essere nella fase anteriore all'omologa trovino sanzione nella revoca dell'ammissione al concordato.
E tra tali comportamenti ostruzionistici l'inerzia del debitore nell'adempimento dei suoi obblighi di trasmissione dei dati contabili e fiscali è certamente il primo, in ordine temporale, possibile.
Il Legislatore non si è limitato a ridurre la platea dei soggetti in astratto legittimati a formulare una proposta, ma ha introdotto un limite temporale decorso il quale l'eventuale proposta concorrente va considerata tardiva e quindi inammissibile.
Il termine previsto per la presentazione di una proposta concorrente è di trenta giorni prima dell'adunanza dei creditori, va calcolato quindi retroattivamente (donde la conclusione che se scade il sabato o la domenica retroagisce al venerdì precedente) e, come già anticipato, va inteso come prescritto a pena di inammissibilità. Ne consegue che il Tribunale non possa rinviare la data dell'adunanza stabilita nel decreto di ammissione ex art. 163 l. fall. se non riferendosi a ragioni di carattere eccezionale che rendano indispensabile il rinvio.
La concessione (indiscriminata) di rinvii della data dell'adunanza altererebbe le regole del gioco a gioco già iniziato e finirebbe per pregiudicare gli interessi del debitore o di altri eventuali proponenti concorrenti.
La nuova disciplina non contiene alcun riferimento ad un vaglio di ammissibilità giuridica della proposta concorrente, se non quando la proposta sia imperniata su un piano che preveda la divisione dei creditori in classi.
In tale caso l'art. 163, ultimo comma, l. fall. prevede che essa debba essere sottoposta al giudizio del tribunale che verifica la correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi.
In realtà, posto che non è ipotizzabile, per evidenti ragioni di economia processuale, che il giudizio di ammissibilità giuridica della proposta concorrente venga rinviato al momento dell'omologazione e subordinato quindi alla precedente approvazione della proposta concorrente da parte della massa dei creditori, non sembra eludibile il principio generale secondo cui al tribunale è demandata ogni valutazione inerente alla cd. fattibilità giuridica della proposta in un momento immediatamente successivo alla presentazione della proposta stessa.
Va tenuto in conto che la presentazione di una proposta concorrente nei termini di legge introduce significative variazioni di natura procedimentale, che si risolvono nell'obbligo che il commissario giudiziale ha di presentare la relazione comparativa e attengono alle modalità di svolgimento dell'adunanza dei creditori e della votazione.
Ne consegue che non avrebbe alcun senso ritardare una eventuale valutazione di inammissibilità ad un momento successivo a quello che segue immediatamente la presentazione della proposta concorrente.
Come anticipato, tra gli elementi che determinano l'inammissibilità della proposta concorrente c'è la circostanza che la proposta assicuri il pagamento dei crediti concorsuali nella misura minima del 40% o, nel concordato con continuità, del 30%.
La legge subordina l'integrazione della fattispecie alla specifica attestazione, sul punto, del professionista.
Ciò significa che il professionista attestatore si deve assumere la responsabilità di attestare che, sulla base di quanto da lui potuto accertare, e salvo il verificarsi di eventi non prevedibili al momento della elaborazione dell'attestazione, detta misura minima sarà effettivamente e concretamente corrisposta ai creditori chirografari.
Un'ulteriore questione non risolta dalla nuova disciplina attiene al destino di una procedura di concordato in cui la proposta del debitore venga fatta oggetto di rinuncia da parte del debitore stesso, o in cui il decreto di ammissione venga revocato, nell'ipotesi in cui sia già pervenuta una proposta concorrente.
Delle due possibili soluzioni, sembra preferibile la tesi che preveda la prosecuzione della procedura con riguardo alla sola proposta concorrente, ovviamente se quest'ultima dovesse superare il necessario vaglio di fattibilità giuridica, non potendosi ritenere ammissibile che il debitore possa frustrare gli interessi all'approvazione della proposta del terzo con una rinuncia agli atti del concordato, eventualmente accompagnata da una domanda di fallimento in proprio, né che il concorrente possa risentire di profili di inammissibilità ex art. 173 l. fall. di cui egli non ha responsabilità alcuna e di cui, pertanto, non può certo essere chiamato a rispondere, neppure in via indiretta.
