Dilazione del pagamento concordatario dei creditori garantiti solo per consenso o nei casi previsti dalla legge

Anche a seguito di un recente intervento della Corte di cassazione (sez. I, 9 maggio 2014, n. 10112, con commento critico – che qui pienamente si condivide – di F. Lamanna, La pretesa indistinta ammissibilità nel concordato preventivo del pagamento dilazionato dei crediti muniti di prelazione, in ilFallimentarista.it, 4/6/2014), secondo cui sarebbero ammissibili la proposta ed il piano di concordato preventivo che prevedano il pagamento con dilazione dei creditori muniti di prelazione, anche se la dilazione sia superiore a quella imposta, trova sempre maggior credito l'idea - del tutto infondata - che la proposta di concordato preventivo possa contenere l'offerta di pagamento dilazionato ai creditori garantiti anche al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge e prescindendo dal consenso di tali creditori a subire un simile trattamento. Torna quindi utile - se non necessario - riflettere ancora una volta sul tema.
Dottrina e giurisprudenza non dubitavano in passato che il pagamento ai creditori garantiti dovesse avvenire, al più tardi, al passaggio in giudicato del decreto di omologazione del concordato (cfr. Cass. 26 novembre 1992, n. 12632).
La dottrina e la giurisprudenza recenti, negli ultimi tempi anche di legittimità, risultano invece prevalentemente favorevoli alla opposta e meno rigorosa soluzione sulla ammissibilità di una proposta di pagamento con dilazione.
L'argomento principale è che in questo modo si verrebbe incontro a un ritenuto (ma non meglio specificato) interesse della massa dei creditori chirografari; oppure a un ritenuto favore per le soluzioni concordatarie (che tuttavia non dovrebbero essere perseguite ad ogni costo, anche in lesione dei diritti di certe categorie di creditori).
Negli ultimi tempi si segnala, inoltre, non soltanto la mancanza di indicazioni contrarie nella legge fallimentare, ma anche l'espressa autorizzazione contenuta nella legge medesima a seguito di alcune recenti riforme. Così si legge, per esempio, nella citata sentenza della Cassazione: «E' noto che la tesi affermativa [sulla possibilità di offrire un pagamento dilazionato ai creditori garantiti], è tratta dall'intervento del Legislatore, il quale con la riforma della L. Fall., art. 160 - operata con il D.Lgs. n. 169 del 2007 - ha ora espressamente previsto che "la proposta può prevedere che i creditori muniti di diritto di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d)". Coerentemente, poi, la L. Fall., nuovo art. 177, comma 3, prevede che, ai fini della legittimazione al voto, "i creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai sensi dell'art. 160, la soddisfazione non integrale, sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito"».
Prosegue la sentenza in esame: «La conferma della tesi favorevole all'ammissibilità della dilazione del pagamento dei crediti privilegiati è stata correttamente tratta, tra l'altro: a) dalla L. Fall., art. 182-ter, in tema di transazione fiscale, il quale consente espressamente il pagamento, non solo in percentuale, ma anche dilazionato di crediti per tributi muniti di privilegio e, per taluni di essi, "soltanto" quello dilazionato; b) dalla L. Fall., art. 186-bis, comma 2, lett. c), (introdotto con D.L. n. 83 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 134 del 2012) secondo il quale, nel concordato con continuità aziendale, "il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall'art. 160, comma 2, una moratoria sino ad un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto"».
L'errore sistematico in cui si incappa con questo modo di vedere le cose è di considerare il diritto fallimentare come una realtà del tutto avulsa dal sistema del diritto privato, nel cui contesto è invece destinato ad operare. Dovrebbe costituire considerazione elementare che le ragioni di tutela del creditore garantito non risiedono, evidentemente, nella legge fallimentare, la quale si limita esclusivamente ad esplicitare ed applicare sul terreno dell'insolvenza commerciale i principi e le regole generali della responsabilità patrimoniale contenuti degli articoli 2740 e seguenti del codice civile.
In questa prospettiva, è possibile effettuare le due seguenti considerazioni.
Uno. La regola per cui i creditori hanno diritto di essere pagati nei limiti del valore di realizzo del bene non ha nessun contatto con la possibilità per il debitore di offrire pagamenti dilazionati, giacché la dimensione della regola medesima è di natura esclusivamente patrimoniale mentre la dilazione si apprezza esclusivamente nella dimensione finanziaria, del tutto diversa e da mantenere rigorosamente distinta dalla prima.
Due. La regola per i creditori sottratti al concordato, come sono i creditori prelatizi, è del pagamento immediato e in denaro, oppure del pagamento immediato in denaro all'esito della liquidazione giudiziale dei beni (a seconda che la proposta concordataria sia di pagamento o di cessione dei beni alla liquidazione concorsuale). Le norme che stabiliscono una eccezione alla regola, per la loro stessa esistenza, ne confermano la vigenza in tutti i diversi casi non previsti. Evidentemente, se non vi fosse nessun problema ad ammettere la dilazione, non vi sarebbe nessuna necessità di specificare la possibilità della dilazione medesima in determinati casi ben individuati. Dunque, le regole sulla dilazione costituiscono regole eccezionali rispetto ad una regola generale. L'eccezionalità di tali regole sulla dilazione ne impedisce l'interpretazione analogica.
Chi trascura questa elementare realtà è destinato ad imbattersi in difficoltà progressivamente insormontabili.
Così, considerando il nostro caso, non può dimenticarsi che la dilazione di pagamento, determinando - come riconosce la stessa Cassazione nella sentenza citata - un vero e proprio finanziamento del debitore, costituisce una compressione importante del credito, la quale non può essere imposta al creditore garantito, che come tale è escluso dal voto. La stessa Cassazione, nella sentenza citata, riconosce che “nel regime previgente […] l'ammissione dell'imprenditore al concordato preventivo postulava l'integrale pagamento dei crediti privilegiati immediatamente dopo l'omologazione del concordato, sia perché la L. Fall., art. 160 - nel condizionare la proposta di concordato al pagamento, entro sei mesi, dei crediti chirografari, e, in caso di dilazione maggiore, alla prestazione di garanzie anche per il pagamento degli interessi - implicitamente presupponeva l'immediato pagamento dei crediti privilegiati, sia perché solo l'obbligo dell'immediata soddisfazione di tali crediti giustificava l'esclusione dei creditori privilegiati dal voto per l'approvazione del concordato e la necessità per partecipare ad esso, della loro rinunzia alla prelazione”. Dal che l'idea, ispirata da intenti equitativi, di ammettere il creditore prelatizio al voto nella misura corrispondente alla perdita finanziaria subita a seguito della dilazione di pagamento impostagli (il cui accertamento, precisa la Cassazione, costituisce questione di fatto).
Questa soluzione è imposta dalla necessità di superare la grave difficoltà determinata dalla possibilità riconosciuta al debitore insolvente di comprimere a suo piacimento i diritti dei creditori non votanti. Ma l'interprete, per superare una difficoltà creatasi da solo, giunge ad escogitare l'assurda soluzione della ammissione, anche dei creditori che vi sono sottratti, al voto concordatario.
In tal modo il nostro interprete finisce per attribuire proprio al debitore insolvente la decisione sovrana di far votare i creditori prelatizi, i quali hanno sì acquisito la garanzia, ma per rimanere soggetti in tutto e per tutto alla volontà del debitore: come se non fossero creditori prelatizi, ed in effetti trattati con l'eguale libertà di cui il debitore gode nei confronti dei creditori chirografari.
Come si vede, alla iniziale e grave difficoltà di compensare la perdita imposta dal debitore ai creditori garantiti se ne aggiunge una molto più grande, di imporre a costoro anche di votare in qualche misura la proposta concordataria che li pregiudica.
Tutto ciò, senza considerare l'impraticabilità in concreto della soluzione di attribuire al creditore un determinato diritto di voto, essendo del tutto arbitrario stabilirne la misura (questione che la Cassazione si è limitata a definire non di diritto, ma di fatto).
In definitiva, pertanto, al fine di evitare pericolosi deragliamenti interpretativi, che farebbero precipitare il diritto dei concordati nell'arena del cieco scontro di gusti ed opinioni, deve restare fermo che anche i creditori prelatizi possono essere pagati con dilazione, ma soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge in evidente deroga ai generali principi stabiliti nel sistema della responsabilità patrimoniale; oppure, qualora non si versasse in tali casi eccezionali, a condizione che essi creditori garantiti concludano con il proponente appositi accordi paraconcordatari. A condizione, in altri termini, che il trattamento sia stabilito non per deliberazione maggioritaria, ma secondo la regola del consenso.
Usando un ritornello oggi particolarmente in voga, potrei concludere affermando che interpretare correttamente la legge fallimentare, riconducendola al generale sistema privatistico, resta il modo migliore per scongiurare ogni forma di abuso, in qualsiasi direzione esso sia diretto, dello strumento concordatario.