Confisca (per equivalente)

La confisca per equivalente (anche detta “confisca di valore”) scaturisce dall'evoluzione che, nel corso degli anni, ha interessato l'istituto della confisca, quale trasferimento coattivo allo Stato di beni correlati alla commissione di un reato.

Nell'originario impianto codicistico, la confisca, disciplinata dall'art. 240 c.p., è qualificata come misura di sicurezza patrimoniale. Tale inquadramento, nella visione del legislatore del 1930, si giustificava in virtù della pericolosità derivante dalla disponibilità di cose che, in quanto “contaminate” dalla commissione di un reato, manterrebbero viva l'idea e l'attrattiva dello stesso: fine della misura di sicurezza patrimoniale sarebbe, in breve, quello di prevenire la realizzazione di ulteriore reati. Per principio generale, la confisca è facoltativa (cfr. comma 1 dell'art. 240 c.p.); l'archetipo codicistico, comunque, prevede anche alcune ipotesi di confisca obbligatoria, elencate nel secondo comma del citato art. 240 c.p. Va rammentato che, nel corso del tempo, sono stati previsti ulteriori casi di confisca inderogabile; ad es. la confisca dei proventi mafiosi ex art. 416-bis, comma 7 c.p., o quella ex art. 335-bis c.p.

L'istituto in parola, negli anni, ha perso i tratti di misura omogenea e dai contorni ben delineati, essendo state introdotte nuove figure speciali, tra cui spicca, proprio, la confisca per equivalente. Si tratta di una tecnica ablativa che consente, in caso di impossibilità di aggredire l'oggetto principale derivante dall'attività criminosa, di colpire utilità patrimoniali di valore corrispondente di cui il reo abbia la disponibilità.

La confisca per equivalente rappresenta una peculiare manifestazione del potere ablatorio dello Stato, che si distingue dalla confisca ex art. 240 c.p. per la più spiccata valenza afflittiva e l'attitudine a servire scopi di reintegrazione dell'equilibrio economico alterato dal reato. Il titolo del presente paragrafo, che mutua l'efficace definizione dell'istituto in parola fornita dalla Cassazione in svariate pronunce (es. Cass. pen., Sez. Un.,28 ottobre 2005, n. 41936; Cass. pen, sez. II, 14 giugno 2006, n. 31988), rende bene l'idea.

Infatti, mediante la confisca per equivalente del prezzo o del profitto del reato si punta ad affermare l'elementare principio di giustizia secondo cui “il crimine non deve pagare”. In tal senso, la finalità comune sottesa alle varie tipologie di confisca per equivalente è quella di neutralizzare i vantaggi economici derivanti dall'attività criminosa.

Il dato qualificante della confisca in discorso, infatti, è l'assenza di qualsiasi nesso tra i beni confiscati e il pregresso fatto criminoso: oggetto del trasferimento coattivo a favore dell'erario non sono beni di cui è accertata la diretta derivazione dal reato, bensì entità patrimoniali disancorate dalla precedente attività criminosa del reo.

Storicamente, nel nostro ordinamento penale, la confisca in discorso compare per la prima volta nell'art. 644 c.p., ult. comma (“usura”). Successivamente, le ipotesi di confisca ad valorem sono proliferate in relazione a svariate ipotesi criminose di volta in volta previste dal legislatore: trend improntato quindi ad un approccio particolaristico avulso dall'elaborazione di una norma generale.

La natura sanzionatoria della confisca per equivalente si evince immediatamente dalla necessità di una sentenza irrevocabile di condanna o di applicazione della pena su richiesta. Inoltre, l'irrogazione della misura richiede la non appartenenza del bene da confiscare a terzi estranei al reato (condizione, questa, considerata imprescindibile dalla giurisprudenza, anche nei casi in cui non sia espressamente esplicitata dal Legislatore). Occorre, infine, che non siano reperibili, nella sfera giuridico-patrimoniale del reo, entità integranti il prezzo o il profitto storico del reato, potendo operare la confisca per equivalente (o indiretta) solo allorché non possa procedersi a confisca diretta.

L'unico limite della value confiscation risiede nel valore dell'entità economicache, ove rinvenuta, avrebbe formato oggetto dell'intervento ablatorio dello Stato: il quantum confiscabile in via indiretta non può comunque eccedere tale misura. Il prezzo e il profitto rilevano quindi quali parametri alla cui stregua determinare il valore da sottoporre a confisca. Peraltro, stante l'irrilevanza di qualsivoglia correlazione con il reato e considerato il carattere sanzionatorio della confisca per equivalente, tutti i beni facenti parte del patrimonio dell'imputato al momento della condanna divengono astrattamente suscettibili di confisca, indipendentemente dal tempo in cui i medesimi siano pervenuti nella piena disponibilità del reo, purché, beninteso, si tratti di reato commesso in epoca successiva alla disposizione di legge che ha introdotto, per quel reato, tale tecnica sanzionatoria.

Il dato, più volte evidenziato, dell'irrilevanza di una correlazione diretta tra cose concretamente confiscate e reato ha indotto a mettere in discussione che la confisca per equivalente possa considerarsi una vera e propria misura di sicurezza: più che prevenire un nuovo reato, essa sembra punire un fatto pregresso.

Se – in via di estrema esemplificazione – le pene guardano al passato, mentre le misure di sicurezza guardano al futuro (essendo funzionalmente volte a neutralizzare la pericolosità di persone o cose), la confisca per equivalente pare più affine alle prime che alle seconde.

Questa è anche l'opinione prevalente nella dottrina e nella giurisprudenza di legittimità interne. Nello stesso senso, comunque, si è espressa anche la Corte Edu: i giudici di Strasburgo hanno ravvisato nella confisca per equivalente un carattere eminentemente sanzionatorio che la rende sostanzialmente assimilabile ad una pena, con tutto ciò che ne consegue in punto di estensione delle garanzie penalistiche.

Sulla quaestio della natura giuridica deve registrarsi anche l'autorevole presa di posizione della Corte costituzionale. Intervenuta sul problema dell'applicabilità retroattività della confisca per equivalente ai reati tributari – ipotesi introdotta dall'art. 1, comma 143, l. n. 244/2007 (legge finanziaria per il 2008), che ha sancito, per le violazioni tributarie ivi previste, l'applicazione dell'art. 322-ter c.p. –, il giudice delle leggi, ravvisando nella confisca per equivalente i tratti sostanziali di una sanzione punitiva ha concluso per l'inderogabilità, nella materia in oggetto, del principio di irretroattività sfavorevole, con conseguente inapplicabilità della misura ai reati tributari commessi anteriormente all'entrata in vigore della citata legge n. 244/2007.

Ad un simile esito – ha sostenuto la Consulta – conduce, da un lato, l'art. 25, comma 2, Cost., che vieta l'applicazione retroattiva di una sanzione penale, come deve appunto qualificarsi la confisca per equivalente; dall'altro, l'art. 7 Cedu che, così come interpretato dalla Corte Edu, parimenti osta alla retroattività in malam partem.

In ragione del suo carattere di sanzione assimilabile ad una vera e propria pena, nonostante le sue innegabili specificità, la confisca per equivalente può riguardare solamente beni appartenenti al reo: è sufficiente che le cose da confiscare, di cui il reo ha la disponibilità, non appartengano a terzi estranei al reato, ove per “estraneo” deve intendersi colui che in alcun modo abbia partecipato alla commissione dell'illecito o all'utilizzazione dei profitti che ne sono derivati.

D'altro canto, in tema di sequestro funzionale alla confisca per equivalente, la giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato che allorché il provvedimento riguardi un bene in comproprietà tra l'indagato ed un terzo estraneo, questo può essere disposto per l'intero quando sia comunque nella disponibilità del reo o si tratti di bene indivisibile o ne sussistano comprovate esigenze di conservazione (da ultimo, Cass. pen., Sez. III, 15 aprile 2014, n. 16426, secondo cui, invece, negli altri casi, deve essere contenuto entro la quota di proprietà dell'indagato sulla quale la successiva confisca è destinata ad operare).

Individuati i caratteri generali e precisata la natura giuridica della confisca per equivalente, giova a questo punto elencare le varie ipotesi in cui il Legislatore ha ritenuto di prevederla.

Introdotta, per la prima volta, come si è già detto, per il delitto di usura ad opera della legge n. 108/1996, la confisca per equivalente è andata moltiplicandosi sia nel codice penale (artt. 322-ter, in materia di delitti contro la pubblica amministrazione; art. 474-bis, reati di contraffazione; art. 640-quater, delitti contro il patrimonio mediante frode; art. 648-quater, riciclaggio e reimpiego; art. 600-septies, delitti contro la personalità individuale), sia nella legislazione speciale (art. 11, l. 146/2006, reati transazionali; art. 1, comma 143, l. 244/2007, reati tributari; art. 187 TUF, abusi di mercato; art. 19 d.lgs. 231/2001, in caso di responsabilità “amministrativa” dell'ente; art. 12-sexies d.l. n. 306/92, cd. confisca allargata), ed altresì nel codice civile, in relazione ai reati societari (art. 2641 c.c.).

Dal novero delle disposizioni appena elencate, emerge chiaramente la propensione del Legislatore all'utilizzo dello strumento in esame, a cui ricorre ogni qual volta punti a contrastare con maggiore efficacia una certa fenomenologia criminosa. Essa, infatti, consente di evitare che, attraverso espedienti di vario genere, il reo possa avvantaggiarsi dei proventi del reato. Così, l'ampliamento del novero dei valori confiscabili, oltre ad avere finalità sanzionatoria, intende veicolare il messaggio – all'autore del reato e a tutti consociati – che il crimine non può essere una legittima fonte di acquisizione di ricchezze nel nostro sistema giuridico.

Alla luce del sempre più dilatato ambito applicativo della confisca per equivalente, sono sorte numerose questioni applicative, del tutto ignote alla confisca-misura di sicurezza, a cominciare dalla nozione di “profitto” del reato.

Si è avuto già modo di segnalare che l'accertamento del profitto o del prezzo non rileva ai fini dell'individuazione delle concrete cose oggetto del provvedimento ablatorio, bensì al fine di quantificare il tantundem da assoggettare a confisca.

In giurisprudenza (Cass. pen., Sez. Un., 17 ottobre 1996, n. 9149; Cass. pen., sez. VI, 22 dicembre 2014, n. 53430) si è affermato che:

• il “prodotto” del reato rappresenta il risultato, cioè il frutto che il colpevole ottiene direttamente dalla sua attività illecita;
• il “profitto”, a sua volta, è costituito dal lucro, e cioè dal vantaggio economico che si ricava per effetto della commissione del reato;
• il “prezzo”, infine, rappresenta il compenso dato o promesso per indurre, istigare o determinare un altro soggetto a commettere il reato e costituisce, quindi, un fattore che incide esclusivamente sui motivi che hanno spinto l'interessato a commettere il reato.

Carattere onnicomprensivo si attribuisce – poi – alla espressione “provento” del reato, che finisce per inglobare quindi ciascuna delle tre nozioni de quibus (Cass. pen., Sez. Un., 2 luglio 2008, n. 26654).

Recente giurisprudenza, inoltre, allarga la nozione di profitto fino a farvi rientrare quello “indiretto”, vale a dire i c.d. surrogati o qualsiasi trasformazione che il denaro illecitamente conseguito abbia subito per effetto dell'investimento dello stesso, sempreché causalmente ricollegabile al reato e soggettivamente attribuibile al suo autore (Cass. pen., Sez. Un., 6 marzo 2008, n. 10280).

Ciò precisato, deve darsi atto delle principali problematiche sorte in merito all'esatta individuazione dei confini semantici dell'espressione profitto.

Ci si è chiesti, anzitutto, se il profitto del reato debba calcolarsi al netto o al lordo dei costi sostenuti per conseguirlo. La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha voluto svincolarsi da questa dicotomia operando un diverso distinguo: mentre rispetto a forme di criminalità “tradizionali”, che si sprigionano in un contesto illecito di base, il profitto dovrebbe computarsi al lordo, di contro, rispetto alla cd. criminalità d'impresa o a “contesto lecito di base” andrebbe decurtata l'effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato nell'ambito dell'eventuale rapporto sinallagmatico con il soggetto responsabile (l'ente collettivo, per quanto concerne l'ipotesi ex art. 19 d.lgs. n. 231/2001 trattata da Cass. pen., Sez. Un., 2 luglio 2008, n. 26654).

Altra questione si è posta circa la confiscabilità di crediti. Negata l'esperibilità della confisca per equivalente – dato che, diversamente opinando, il soggetto si vedrebbe privato di un bene già a sua disposizione in ragione di un'utilità non ancora concretamente realizzata–, si ammette, invece, la confisca diretta, a condizione che il credito che rileva come profitto del reato sia certo, liquido ed esigibile (ex multis, Cass. pen., sez. V, 26 gennaio 2012, n. 3238).

Ulteriore profilo problematico è, infine, quello relativo alla riconducibilità al concetto di profitto di vantaggi di carattere immateriale: il riferimento è, in particolare, ai risparmi di spesa. Sul punto la giurisprudenza è ancora oscillante, giacché in qualche caso afferma – in rigoroso ossequio al principio di legalità – che la confisca per equivalente presupponga un reale accrescimento patrimoniale derivante dal reato (Cass. pen., Sez. VI, 24 gennaio 2014, n. 363, in materia di illeciti ambientali); in altri casi, invece, ha ammesso, ad es., la confiscabilità delle somme risparmiate per il mancato pagamento di tributi, e relativi interessi e sanzioni, dovuti a seguito dell'accertamento del debito tributario (Cass. pen., Sez. Un., 31 gennaio 2013, n. 18374) oppure dei mancati esborsi derivanti dalla omessa adozione di cautele infortunistiche (Cass. pen.,Sez. Un., 18 settembre 2014, n. 38343).

La confisca per equivalente è stata utilizzata dal legislatore anche nel quadro della c.d. lotta alla mafia.

Necessita menzionare, al riguardo, l'art. 12-sexies d.l. n. 306/1992, il quale disciplina la confisca cd. allargata. Questa misura, prevista oggi per numerosi reati, tra cui appunto quello di associazione di tipo mafioso, si applica – in caso di condanna o pena patteggiata – nei confronti dei beni sproporzionati rispetto al reddito dichiarato dal reo o alla sua attività economica, e dei quali egli non riesca a giustificare la legittima provenienza.

Come si vede, questo inedito meccanismo ablatorio si caratterizza, da un lato, per la notevole estensione dei beni confiscabili e, dall'altro, per l'inversione dell'onere della prova a carico dell'accusato.

Secondo l'orientamento prevalente della giurisprudenza, la natura giuridica della confisca in questione è quella di misura di sicurezza atipica, con funzione anche dissuasiva, pertanto suscettibile di applicazione retroattiva (ex multis, Cass. pen., Sez. I, 24 ottobre 2012, n. 44534). Una simile impostazione è aspramente criticata dalla dottrina, la quale – anche sulla scorta delle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte Edu – ha invece ravvisato nella misura in parola i caratteri di una vera e propria pena.

La Cassazione, peraltro, in altre pronunce non mancato di notare la natura ambigua della misura ex art. 12-sexies, sospesa tra funzione special-preventiva e vero e proprio intento punitivo (Cass. pen., Sez. Un.,27 marzo 2008, n. 26654 cit.; Cass. pen., Sez. Un., 25 giugno 2009, n. 38691).

Va qui aggiunto che il comma 2-ter della disposizione in esame prevede la possibilità di confisca per equivalente; il che conferma come il legislatore si muova in direzione della neutralizzazione della base patrimoniale che costituisce la linfa vitale della criminalità organizzata.

Un'ulteriore questione particolarmente dibattuta riguarda le modalità di attuazione della misura in discorso nei casi in cui il reato sia stato realizzato in forma plurisoggettiva.

Due sono le tesi che si contendono il campo:

I fautori della prima linea di pensiero fanno discendere, in modo assai discutibile sul piano concettuale, dal modello di tipizzazione unitario adottato dal codice Rocco in materia di concorso di persone nel reato un supposto principio solidaristico che postulerebbe l'attribuzione dell'intera azione delittuosa e dell'effetto conseguente in capo a ciascun concorrente, comportando solidarietà nella pena.

Seguendo l'opposto orientamento, invece, i correi non potrebbero mai subire la confisca per l'intero ammontare dell'oggetto del provvedimento ablatorio, ma solo limitatamente alla quota di loro pertinenza: ciò in sintonia con la funzione riequilibratrice della misura volta a far sì che il crimine non paghi. Viene, dunque, propugnata la divisibilità della misura, di talché la confisca che il correo potrà subire sarà modulata sul quantum di vantaggio economico dallo stesso conseguito in ragione del concreto contributo apportato alla realizzazione della fattispecie plurisoggettiva.

Non manca peraltro un indirizzo intermedio, secondo cui la confisca individuale per l'intero sarebbe ammissibile solo allorché non sia in concreto possibile procedere alla confisca pro quota ovvero appaia opportuno, alla luce delle peculiarità del caso, rivolgersi integralmente verso solo uno dei correi.

Nessuno di questi indirizzi, peraltro, mette in discussione l'impossibilità di procedere alla moltiplicazione dell'importo da confiscare per il numero dei correi. Detto altrimenti, si ritiene che il quantum confiscato non possa mai eccedere il valore del profitto; diversamente opinando, infatti, verrebbe meno quella necessaria proporzione che deve sussistere tra provento illecito e prelievo pubblico, con l'inaccettabile conseguenza di trasformare la confisca in una iniusta locupletatio a favore dello Stato.

In conclusione, pare utile un cenno ad un aspetto procedurale che di recente ha sollevato forti incertezze.

Ci si è chiesti, in particolare, se, in caso di patteggiamento, qualora le parti nulla abbiano previsto in merito alla ablazione per equivalente del profitto o si siano accordate sulla restituzione dei beni oggetto del sequestro prodromico alla confisca, il giudice possa ugualmente disporre d'ufficio la misura.

La giurisprudenza di legittimità ha risposto affermativamente al quesito: la confisca per equivalente andrebbe applicata pure laddove la stessa non abbia costituito oggetto dell'accordo delle parti; peraltro, ove vi sia stato accordo sul punto, il giudice non sarebbe obbligato a recepirlo o a recepirlo per intero (Cass. pen., Sez. II, 2 febbraio 2011, n. 20046, in materia di responsabilità degli enti; Cass. pen., Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 1154, in un caso di confisca ex art. 240 c.p.). Una soluzione che sembra stridere con la dichiarata natura punitiva della confisca.

Ciò nonostante, anche di recente la Cassazione (8 aprile 2014, n. 37186) ha affermato che la confisca per equivalente opera, oltre che in caso di condanna, anche nell'ipotesi di sentenza di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p., anche quando non abbia costituito oggetto dell'accordo delle parti; ciò in quanto la sentenza di patteggiamento è vincolata relativamente al solo profilo del trattamento sanzionatorio e non anche a quello relativo alla confisca, per il quale la discrezionalità del giudice si riespande come in una normale sentenza di condanna (cfr. Cass. pen., sez. II, 19 aprile 2012, n. 19945).

Tale indirizzo, comunque, non è granitico neppure nella giurisprudenza, giacché non manca un precedente (Cass. pen., sez. VI, 11 marzo 2010, n.12508), secondo cui il giudice non può accogliere la richiesta di applicazione della pena se l'accordo intervenuto tra le parti non comprende anche l'oggetto della confisca prevista per il reato cui il patteggiamento si riferisce ovvero non consente la determinazione certa dei beni destinati all'ablazione.