Finanziamenti nelle procedure concorsuali (l. fall.)

Inquadramento

L'acquisita consapevolezza che l'esito delle soluzioni finalizzate al risanamento dell'impresa in crisi dipende, in massima parte, dall'erogazione di c.d. nuova finanza ha condotto, anche nel nostro ordinamento, a introdurre una disciplina volta a incentivare detto fenomeno. Incentivo, che passa per il riconoscimento della natura prededucibile del credito in caso di susseguente fallimento.

La disciplina, pertanto, mira a contemperare le istanze di facilitazione e incentivazione della nuova finanza con quelle di protezione della par condicio creditorum – atteso che il riconoscimento di titoli di prededuzione va a ridurre, in caso di fallimento, la massa attiva a disposizione dei creditori concorsuali –, sottoponendo il riconoscimento della prededuzione al rispetto di taluni requisiti sostanziali e procedurali.

È possibile distinguere i finanziamenti concessi anteriormente all'ammissione alla procedura di concordato, all'omologa del medesimo o dell'accordo di ristrutturazione, da quelli concessi in esecuzione del concordato o dell'accordo omologato.

Più in particolare, vengono in rilievo:

(a) i finanziamenti concessi in funzione della presentazione della domanda di omologa di un accordo ex art. 182-bis o di concordato: c.d. finanza ponte (art. 182-quater, comma 2, l. fall.);

(b) i finanziamenti autorizzati in pendenza della procedura di concordato o della domanda di omologa di un accordo ex art. 182-bis l. fall.: c.d. finanza interinale (art. 182-quinquies, commi 1, 2, 3 e 4, l. fall.);

(c) i finanziamenti in esecuzione dell'accordo o del concordato omologato: c.d. finanziamenti alla ristrutturazione (artt. 182-quater, comma 1 e 111 l. fall.).

La disciplina dei finanziamenti-ponte e dei finanziamenti alla ristrutturazione è applicabile anche ai finanziamenti soci; più discusso è il trattamento dell'erogazione di finanza interinale da parte dei soci (v. par. 3.3).

Va rimarcato che, da un lato, la prededuzione dei finanziamenti concessi in esecuzione del concordato omologato rappresenta un'applicazione dell'art. 111, comma 2, l. fall. – per la quale sono prededucibili i crediti «sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge» –, ricollegata al semplice integrarsi della fattispecie; dall'altro lato, rappresentano deroghe alla regola del concorso sostanziale la prededucibilità dei finanziamenti concessi in esecuzione dell'accordo omologato (non realizzandosi in questo caso una procedura concorsuale) nonché in funzione della presentazione della domanda di omologa dello stesso o di ammissione al concordato [trattandosi di crediti anteriori all'apertura della procedura, che sono prededucibili solo perché «così qualificati da una specifica disposizione di legge» (art. 111, comma 2, l. fall.) e, infatti, «parificati» a quelli “in esecuzione”: art. 182-quater, comma 2, l. fall.]; deroghe, che implicano un vaglio (nel concordato preventivo: un'espressa statuizione) giudiziale (sulla finanza c.d. interinale v., ultra, par. 3).

Nessun trattamento prededucibile è invece previsto per la nuova finanza erogata in relazione a un piano attestato, dove la disciplina della nuova finanza è limitata alla disciplina dell'esenzione da revocatoria. Peraltro, è stato opportunamente posto in luce come prededuzione ed esenzione da revocatoria siano strettamente correlate, atteso che la prima rappresenta la disciplina, nel caso di insuccesso del tentativo di risanamento (= fallimento), dei crediti da nuova finanza sorti ma non ancora estinti, mentre la seconda ha ad oggetto i crediti sorti e già soddisfatti (per tutti: Costa, Esenzione dall'azione revocatoria e prededuzione nelle procedure stragiudiziali di risanamento delle imprese, in Dir. fall., 2010, I, 536 ss.; Vicari, I finanziamenti delle banche a fini ristrutturativi, in Giur. comm., 2008, I, 483 s. e 489).

Pertanto, mentre nei piani attestati la tutela del finanziatore è limitata alla stabilità dei pagamenti effettuati in conformità con il piano, negli accordi di ristrutturazione e nel concordato preventivo la stabilità dei pagamenti è affiancata dal riconoscimento di un'ulteriore garanzia per il finanziatore, ossia la prededuzione del credito.

La nuova finanza in funzione della presentazione della domanda di omologa di accordo di ristrutturazione o di concordato preventivo (c.d. finanziamenti ponte)

Nell'ambito degli accordi di ristrutturazione, il riconoscimento della natura prededucibile dei c.d. finanziamenti ponte presuppone che:

1. il finanziamento sia «previsto» nell'accordo;
2. il finanziamento sia stato effettivamente erogato prima del deposito della domanda (Trib. Milano, 23 febbraio 2013, in Fallimento, 2013, 860; Trib. Pistoia, 24 ottobre 2011; eventualmente, anche mediante apertura di credito: v. Linee guida, cit., 51);
3. ricorra un rapporto di funzionalità tra il finanziamento stesso e la presentazione della domanda di omologa, e cioè che il finanziamento abbia «consentito all'impresa di giungere alla presentazione» della stessa (Presti-Rescigno, Corso di diritto commerciale 7, Bologna, 2015, 248; Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fallimento, 2010, 1354; diversamente, nel senso della necessità di un rapporto strumentale tra finanziamento e piano, Fabiani, L'ulteriore up-grade degli accordi di ristrutturazione e l'incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate, in Fallimento, 2010, 905); e, non da ultimo,
4. l'accordo venga omologato.

Sebbene l'art. 182-quater l. fall. non imponga espressamente, a differenza del concordato preventivo, una statuizione ad hoc del giudice ai fini della prededuzione – essendo la valutazione sulla funzionalità assorbita nel giudizio di omologa (Presti, Considerazioni conclusive, in Dir. banc. merc. fin., 2011,532; Stanghellini, op. cit., 1356; Nardecchia, art. 182-quater, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da Cavallini, artt. 124-215, Milano, 2010, 857) –, secondo talune decisioni di merito «nel decreto di omologazione va dichiarata unicamente, ai sensi dell'art. 182-[quater] co. 2 l. fall., la prededucibilità dei crediti relativi a finanziamenti erogati prima o contestualmente al deposito della domanda di omologa» (Trib. Piacenza, 17 maggio 2013; in dottrina, Valensise, art. 182-quater, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, a cura di Nigro, Sandulli, Santoro, Torino, 2014, 2340; Inzitari, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis legge fallim.: natura, profili funzionali e limiti dell'opposizione degli estranei e dei terzi, in Dir. fall., 2012, 43 ss.).

Appare implicito al ruolo dell'attestatore che quest'ultimo si esprima sulla funzionalità del finanziamento rispetto alla presentazione della domanda (in questo senso, espressamente, la Raccomandazione n. 20, Attestazione del professionista in relazione al finanziamento-ponte erogato in vista dell'accordo di ristrutturazione, Linee-guida per il finanziamento alle imprese in crisi2, a cura di Università degli Studi di Firenze-Cndec-Assonime, 2015): ciò, in quanto la sua relazione rappresenta sia una forma di tutela dei creditori estranei – anche in vista dell'opposizione all'omologa –, sia l'essenziale supporto informativo per la valutazione del giudice fini della pronuncia sulla prededucibilità dei finanziamenti in discorso, qualora la si ritenga necessaria, e in ogni caso dell'omologa dell'accordo. Ne consegue che l'attestazione deve contenere una specifica descrizione delle caratteristiche e delle modalità, attuative e di utilizzo, del finanziamento ponte.

Nella disciplina del concordato preventivo, i requisiti per l'accesso al trattamento prededucibile della finanza ponte sono: (i) la previsione del finanziamento nel piano di concordato; (ii) l'avvenuta erogazione del finanziamento prima della presentazione della domanda (cfr., nella disciplina ante-2012, Trib. Pistoia, 24 ottobre 2011); (iii) il rapporto di funzionalità alla presentazione della domanda di concordato; (iv) l'espressa statuizione del tribunale sulla prededucibilità nel provvedimento di ammissione alla procedura concordataria.

Anche in questo caso, l'attestatore è chiamato a valutare, nell'attestazione, la funzionalità del finanziamento ponte alla presentazione della domanda di ammissione al concordato, dopo averne analizzato le caratteristiche e le modalità, attuative e di utilizzo (Raccomandazione n. 30, Attestazione del professionista in relazione al finanziamento-ponte erogato in vista del deposito della domanda di concordato, Linee Guida, cit.), così da consentire al tribunale di esaminare la sussistenza, in concreto, di siffatto rapporto di funzionalità e, di conseguenza, di pronunciarsi sul trattamento prededucibile del finanziamento (cfr. Trib. Modena, 16 dicembre 2014).

È ampiamente diffusa, in dottrina e nella prassi, la tesi per cui i finanziamenti-ponte che consentono l'apertura della procedura di concordato dovrebbero essere assoggettati a un regime di “prededuzione” non solo in sede fallimentare, ma già nel concordato preventivo stesso (prededuzione endo-concordataria o prefallimentare; per tutti, v. Ferri jr., In tema di prededuzione prefallimentare, in Corr. giur., 2015, 452 s., il quale, tuttavia, opportunamente isola i finanziamenti-ponte dalle altre fattispecie di nuova finanza – interinale ed esecutiva –: questi ultimi crediti vanno soddisfatti secondo i termini pattuiti (e quindi anche prima dei creditori concordatari) proprio perché successivi e, dunque, non concorsuali; Ambrosini, La tutela dei finanziamenti all'impresa in crisi, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da Vassalli, Luiso e Gabrielli, IV, Torino, 2014, 437;Stanghellini, op. cit., 1351; Bassi, La illusione della prededuzione, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger, Milano, 2011, 826). La medesima conclusione vale per i finanziamenti-ponte concessi in funzione di una domanda di omologa di un accordo di ristrutturazione alla quale faccia seguito, a causa dell'insuccesso dell'accordo, un concordato preventivo (Ferri jr., In tema, cit., 452 s.; Linee-guida, cit., 52, 63; Stanghellini, op. cit., 1355).

Non del tutto conforme a detta interpretazione è l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale la liquidità apportata per mezzo della nuova finanza deve essere utilizzata in stretta aderenza all'ordine legale delle prelazioni (cfr. Cass., I, 8 giugno 2012, n. 9373; App. Genova, 9 gennaio 2014, in IlFallimentarista.it, che non ha ritenuto ammissibile una proposta di concordato che preveda il pagamento in prededuzione dei professionisti (legali e attestatore) e dei fornitori e prestatori di lavoro nel corso di precedenti procedure di concordato a cui il debitore abbia rinunziato; Trib. Vicenza, 11 marzo 2014, in IlFallimentarista.it, che ha escluso la funzionalità del finanziamento-ponte destinato al pagamento dei professionisti).

È controverso se possa essere considerato “funzionale” alla presentazione della domanda il finanziamento destinato al pagamento dei professionisti che assistono il debitore in detta operazione [in senso affermativo (con riferimento «quanto meno alla corresponsione di acconti»), Ambrosini, op. cit., 473; contra, Trib. Vicenza, 11 marzo 2014, cit.], mentre – in analogia con quanto previsto dall'art. 182-quinquies – il rapporto di funzionalità deve ritenersi sussistente quando il finanziamento serva al pagamento delle spese della procedura.

Quanto alle modalità tecniche del finanziamento, l'art. 182-quater, comma 2, l. fall. non utilizza la locuzione – di cui al primo comma della medesima disposizione – «in qualsiasi forma effettuati»: se ne è dedotto che non potrebbero essere ricondotte nell'ambito di applicazione della regola le forme di finanziamento incompatibili con il carattere servente rispetto alla presentazione della domanda (Brizzi, Le fattispecie dei crediti prededucibili da finanziamento nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Dir. fall., 2013, I, 814; Stanghellini, op. cit., 1350, escludendo, ad es., il leasing): deve trattarsi, nella sostanza, di liquidità da impiegare prima della domanda.

Dubbia è l'impugnabilità del provvedimento con cui il tribunale ammetta il concordato ma rigetti la prededuzione. Secondo alcuni, il provvedimento sarebbe reclamabile ai sensi degli artt. 164-26 l. fall. (Ambrosini, op. cit., 442): detta disposizione, tuttavia, fa esclusivo riferimento ai decreti del g.d., mentre l'art. 163 l. fall. prevede espressamente la non reclamabilità del decreto di ammissione alla procedura. Secondo altri, pertanto, il provvedimento sarebbe ricorribile per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. (Fabiani, Prededuzione «speciale» ex art. 182-quater e regime di impugnazione,in Foro it., 2011, I, 2532; contra Didone, 2010, ove un'ampia rassegna di dette problematiche).

Va segnalato, infine, l'art. 182-septies, comma 8, l. fall., il quale, con riferimento agli «accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria» – introdotti con d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito in L. 6 agosto 2015, n. 132 – dispone che «[i]n nessun caso, per effetto degli accordi e convenzioni di cui ai commi precedenti, ai creditori non aderenti possono essere imposti l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti. Agli effetti del presente articolo non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati».

Con riferimento sia agli accordi di ristrutturazione sia al concordato preventivo, possono godere di trattamento prededucibile anche i finanziamenti ponte erogati dai soci, «in deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile»: in questo caso, la prededuzione è quantitativamente limitata all'80% dell'importo finanziato, fatta salva l'ipotesi in cui il finanziatore sia divenuto socio per effetto del concordato (art. 182-quater, comma 3, l. fall.). È indubbio che la disposizione si applica anche alla società per azioni monade, confermando così che l'art. 2467 c.c. esprime un principio di corretto finanziamento dell'impresa per tutte le società di capitali, come riconosciuto sostenuto in dottrina (per tutti, v.: Portale, Il diritto societario tra diritto comparato e diritto straniero, in Riv. soc., 2013, 327 s.) e, sebbene soltanto al ricorrere di determinate condizioni (= prossimità del tipo concreto “s.p.a.” al tipo s.r.l.), dalla giurisprudenza (Cass., 27 maggio 2015, n. 14056).

Sembra doversi ritenere che possano beneficiare della prededuzione anche finanziatori che siano o diventino (in questo caso, per l'intero ammontare del credito) titolari di strumenti finanziari partecipativi espressivi di un investimento a titolo di rischio nella società (in senso affermativo, implicitamente, Trib. Milano, 23 febbraio 2013). Secondo la tesi prevalente, poi, il restante 20% dell'ammontare del finanziamento è postergato ai sensi dell'art. 2467 c.c. (Stanghellini, op. cit., 1364; Maugeri, Sul regime concorsuale dei finanziamenti soci, in Giur. comm., 2010, I, 837; Ferri jr., Insolvenza e crisi dell'impresa organizzata in forma societaria, in Riv. dir. comm., 2011, I, 434, nota 43; Inzitari, op. cit., 46; Fabiani, L'ulteriore, cit., 906; Nardecchia, op. cit., 852; Valensise, op. cit., 456).

Finanziamenti autorizzati in pendenza del concordato preventivo o della domanda di omologa ex art. 182-bis l. fall. (c.d. finanza interinale)

L'ordinamento consente al debitore – ammesso alla procedura di concordato preventivo ovvero che abbia già depositato il ricorso per l'omologa ex art. 182-bis l. fall. – di domandare al Tribunale l'autorizzazione a «contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'art. 111 l. fall.», anche «individuati soltanto per tipologia ed entità», purché (i) un professionista indipendente (art. 182-quinquies, comma 1, l. fall.) (ii) ne attesti, (iii) «verificato il complessivo fabbisogno finanziario sino all'omologazione», (iv) la funzionalità «alla migliore soddisfazione dei creditori» (art. 182-quater, comma 1, l. fall.).

Mentre nella finanza c.d. ponte il ruolo dell'attestatore è desunto, per derivazione, dall'impianto normativo, nel contesto della finanza c.d. interinale viene esplicitamente attribuito al medesimo il compito di svolgere una dettagliata analisi del rapporto di “funzionalità” del finanziamento con la “migliore soddisfazione dei creditori”.

ll concreto significato di detta clausola generale presenta dei margini di incertezza, solo in parte risolti dalla prassi applicativa e dalla giurisprudenza, in maniera diversa rispettivamente per gli accordi di ristrutturazione e il concordato preventivo. Negli accordi di ristrutturazione, secondo una prima linea interpretativa, la «concessione del finanziamento, che per sua natura comporta un rischio per i creditori […] deve comportare un aumento di valore del patrimonio», anche sotto forma di impedimento del realizzarsi di una perdita di valore del patrimonio del debitore (Raccomandazione n. 22, Attestazione del professionista in relazione al finanziamento autorizzato dal giudice nell'ambito dell'accordo di ristrutturazione, Linee Guida, cit., 58 s.).

Secondo parte della giurisprudenza, invece, la funzionalità della finanza interinale rispetto a un accordo di ristrutturazione – a differenza che nel concordato preventivo – va intesa come «generico rafforzamento delle possibilità di riuscita del piano sottostante agli accordi», atteso che, in considerazione della natura negoziale-privatistica dell'istituto, non si pone «alcun problema di rispetto della garanzia patrimoniale generale dei creditori» (Trib. Bergamo, 26 giugno 2014, in IlFallimentarista.it).

Nel concordato preventivo, poi, la «migliore soddisfazione dei creditori»:

a) sussiste quando la finanza interinale «è necessaria per impedire una perdita di valore del patrimonio del debitore» (Raccomandazione n. 31, Attestazione del professionista in relazione alla richiesta di autorizzazione al finanziamento nell'ambito della procedura di concordato preventivo, Linee Guida, 74);

b) coincide, allora, con «la convenienza per i creditori, in termini di prospettive concrete di soddisfacimento, della dilatazione dell'esposizione debitoria (della società in crisi) conseguente dalla contrazione di debiti prededucibili coincidenti con gli importi oggetto dei finanziamenti […, la quale] non può che derivare dall'entità degli utili derivanti dalla prosecuzione dell'impresa (consentita dai finanziamenti) o, in casi invero meno frequenti, dall'accrescimento del valore dei beni che possono essere ultimati soltanto grazie alla finanza nuova, prima di essere immessi sul mercato» (Trib. Bergamo, 26 giugno 2014, cit.; Trib. Milano, 11 dicembre 2012; Trib. Arezzo, 23 novembre 2010: «direttamente funzionale e strumentale agli obiettivi concordatari di garantire la continuazione dell'impresa»; Nigro-Vattermoli, 406; Ambrosini, op. cit., 444; Brizzi, op. cit., 822 s.);

c) può ravvisarsi anche qualora il finanziamento sia destinato a consentire il pagamento delle spese della procedura (Trib. Rimini, 17 ottobre 2014; Trib. Padova, 26 marzo 2013), qualora la società debitrice sia del tutto illiquida (cfr., altresì, Trib. Latina, 2 settembre 2013, che vi include – in o.d. – anche il pagamento dei compensi dei professionisti).

Non sussistono limiti formali circa la struttura e le modalità del “finanziamento”: mutuo, apertura di credito, sconto, anticipazione bancaria (in argomento, v. Nieddu Arrica, Finanziamento e sostenibilità dell'indebitamento dell'impresa in crisi, in Giur. comm., 2013, I, 826; per un caso di anticipo su fatture, v. Trib. Milano, 11 dicembre 2012).

Il d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito in L. 6 agosto 2015, n. 132, ha specificato, con riferimento al preconcordato e al “pre-accordo”, che la «richiesta può avere ad oggetto anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda» (art. 182-quinquies, comma 3, ult. per., l. fall.). Posto che la nozione di linea di credito autoliquidante include operazioni tra loro anche sensibilmente differenti dal punto di vista giuridico-formale (in particolare, cessione del credito in funzione di garanzia e mandato all'incasso, eventualmente con diritto della banca di trattenere somme ulteriori rispetto a quanto anticipato, in modo da ridurre la complessiva esposizione verso il finanziato), ma riconducibili alla categoria dei “contratti di liquidità” (cfr. Frigeni, Linee di credito “autoliquidanti” e (pre)concordato, in Banca, borsa, tit. credito, 2013, I, 551 ss., ove ulteriori riferimenti), va segnalato che:

(a) con riferimento agli anticipi anteriori alla domanda di concordato, non pare risolta la questione se, in particolare con modalità che non comportano un trasferimento della titolarità del credito (mandato all'incasso), la banca finanziatrice possa trattenere le somme riscosse da terzi dopo la presentazione della domanda, in ragione della prosecuzione del contratto ovvero se il finanziato possa ottenere lo scioglimento ai sensi dell'art. 169-bis (cfr., al riguardo, Frigeni, 2013, 555 ss.; App. Venezia, 23 dicembre 2014, in IlFallimentarista.it, nel senso dell'impossibilità per il debitore di ottenere la sospensione ex art. 169-bis, comma 1, del mandato all'incasso a fronte del quale la banca abbia già corrisposto l'anticipazione, anche qualora il finanziatore abbia il diritto di trattenere somme eccedenti rispetto all'importo anticipato; Trib. Ravenna, 14 novembre 2014, in Nuove leggi civ., 2015, 277 ss.; contra, Trib. Busto Arsizio, 11 febbraio 2013);

(b) in relazione all'utilizzo della linea di credito autoliquidante successivamente al deposito della domanda (sconto di fatture con anticipo successivo a detto momento), la disposizione menzionata pare riproporre, in termini problematizzanti, l'interrogativo circa la sussumibilità di siffatta fattispecie nella disciplina, rispettivamente, dell'art. 182-quinquies ovvero dell'art. 161, comma 7, o ancora dell'art. 169-bis l. fall. La giurisprudenza, infatti, propendeva per ritenere che la prosecuzione dell'operatività della linea di credito non configuri un “nuovo” finanziamento, bensì – più limitatamente – un atto di ordinaria amministrazione, che «non incide sui mezzi propri» (così: Trib. Milano, 11 dicembre 2012, che, tuttavia, ha nel contempo autorizzato ex art. 182-quinquies l'ampliamento della linea di credito a nuove tipologie di carta commerciale utilizzabile da parte del debitore finanziato; Trib. Terni, 12 ottobre 2012; nel vigore della nuova disciplina: Trib. Rovigo, 26 novembre 2015), in esecuzione di un contratto che prosegue ai sensi dell'art. 169-bis l. fall. In questo contesto, l'espressa introduzione della facoltà (ma non dell'obbligo) di domandare, nel concordato con riserva, l'autorizzazione a contrarre finanziamenti interinali prededucibili per «il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda» potrebbe indurre a reputare che, in difetto di autorizzazione (che, per analogia, nel concordato “pieno” dovrebbe essere richiesta ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 1), i nuovi anticipi non possano beneficiare della prededuzione. Il che condurrebbe gli istituti di credito a interrompere le linee di credito in essere fino all'ottenimento del provvedimento giudiziale autorizzativo, in evidente contrasto con la ratio della disciplina qui analizzata (nonché, in generale, delle soluzioni della crisi d'impresa alternative al fallimento).

(Segue) Finanziamenti interinali nel concordato con riserva e nella proposta di accordo ai sensi dell'art. 182-bis, comma 6, l. fall.

L'applicazione della disciplina della finanza interinale nell'ambito del concordato c.d. con riserva risente delle particolarità di detta sub-procedura, e in particolare della (temporanea) mancanza del piano.

Proprio sulla base di siffatta considerazione, si era ritenuto che, prima del deposito del piano definitivo, non fosse possibile valutare l'effettiva rispondenza degli eventuali finanziamenti alla «migliore soddisfazione dei creditori», con la conseguenza che, in concreto, questi ultimi non avrebbero potuto essere autorizzati (Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del tribunale, in IlFallimentarista, 2012, 12; Trib. Treviso, 16 ottobre 2012, in IlFallimentarista.it; ma v., in senso diverso, già Trib. Terni, 14 gennaio 2013; Trib. Milano, 11 dicembre 2012, cit.; in o.d., Trib. Venezia, 20 gennaio 2015).

L'attuale art. 182-quater, comma 3, introdotto dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito in L. 6 agosto 2015, n. 132, disciplina in dettaglio la fattispecie in esame, prevedendo che il debitore possa essere autorizzato dal tribunale a contrarre finanziamenti prededucibili anche «in assenza del piano» di concordato (o in pendenza della procedura di c.d. protezione anticipata ex art. 182-bis, comma 6), purché essi:

(i) siano «funzionali a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale fino alla scadenza del termine» per il deposito del piano (della proposta di accordo di ristrutturazione ai sensi dell'art. 182-bis, comma 7, ovvero fino all'udienza di omologa dell'accordo);

(ii) ne sia indicata in maniera specifica la «destinazione»;

(iii) il debitore non sia «in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti»;

(iv) in mancanza, derivi «un pregiudizio imminente e irreparabile all'azienda».

Va osservato che, in questa fattispecie, non pare necessaria l'attestazione dell'esperto indipendente, potendo il tribunale assumere sommare informazioni e sentire «informalmente» i creditori «principali».

In ogni caso, come fatto osservare prima della novella – per dimostrare che la mancanza del piano non avrebbe precluso la possibilità di autorizzare il finanziamento – i dati informativi forniti dal debitore al tribunale, spontaneamente o su richiesta, per consentire a quest'ultimo una valutazione sulla funzionalità rispetto all'interesse dei creditori, eventualmente su richiesta del tribunale, vincolano il contenuto finale del piano (cfr. Sacchi, La responsabilità gestionale nella crisi dell'impresa societaria, in Giur. comm, 2014, I, 317; nella sostanza, Trib. Milano, 11 dicembre 2012, cit.).

(Segue) I finanziamenti interinali da parte dei soci

L'art. 182-quinquies non contiene una disposizione analoga quella dell'art. 182-quater, comma 3, l. fall.: si pone, quindi, la questione se i soci possano o meno beneficiare della prededuzione in parola.

In argomento, si ravvisano, in dottrina, le seguenti interpretazioni:

(a) i finanziamenti erogati dai soci non possono mai assurgere al rango di prededucibili in qualità di finanziamenti interinali, in quanto soggetti alla postergazione di diritto societario (art. 2467 c.c.) (Nigro-Vattermoli, Appendice, 407 s.; Irace, art. 182-quinquies, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, a cura di Nigro, Sandulli, Santoro, Torino, 2014, 468; Trib. Rimini, 13 maggio 2013, in Fallimento, 2013, 1280 s.);

(b) i finanziamenti interinali erogati dai soci possono essere autorizzati ex art. 182-quinquies ma godere della prededuzione nel limite dell'80%, in applicazione analogica dell'art. 182-quater (Tombari, Principi e problemi di “diritto societario della crisi”, in Riv. soc., 2013, 1154; Briolini, I finanziamenti alle società in crisi dopo la legge n. 134/2012, in Banca, borsa, tit. credito, 2013, I,697 s.; Nieddu Arrica, op. cit., 845 s.).

Finanziamenti in esecuzione dell'accordo o del concordato omologato

Con riferimento ai finanziamenti in esecuzione tanto degli accordi di ristrutturazione quanto del concordato preventivo, si pone la questione se sia necessario, ai fini del riconoscimento della prededuzione in sede di successivo fallimento, la specifica previsione dei medesimi nel piano.

Secondo l'opinione prevalente, è necessaria l'individuazione dei finanziamenti nel piano o nell'accordo (più in particolare, detta indicazione si renderebbe doverosa «non perché imposta dalla legge, ma perché […] sembra l'unico criterio per distinguere questi finanziamenti da qualunque altro finanziamento erogato all'impresa successivamente all'omologazione dell'accordo»; cfr. Linee guida, 62 s., Raccomandazione n. 24 - Il finanziamento in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti; Stanghellini, op. cit., 1362; Ambrosini, op. cit., 439; Presti, in Dir. banc. merc. fin., 2011, 528 s.; Brizzi, op. cit., 830).

Per contro, non sembra imprescindibile che sussista un formale impegno di uno specifico finanziatore già al momento del piano/omologa (Linee guida, 62 s.; ma v. Stanghellini, op. cit., 1362 s.).

A differenza del concordato preventivo, l'art. 182-quater impone che i finanziamenti in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione siano prededucibili soltanto se quest'ultimo sia stato omologato; detta differenza non va sopravvalutata, perché i finanziamenti anteriori a tale momento, nel concordato preventivo, sembrano necessitano comunque dell'autorizzazione ai sensi dell'art. 182-quinquies.

L'art. 182-quater, comma 1, prevede espressamente – a differenza dell'art. 182-quater, comma 2, e dell'art. 182-quinquies – che per la nuova finanza in esecuzione dell'accordo o del concordato omologato la prededuzione si applichi ai finanziamenti «in qualsiasi forma effettuati»: sono inclusi, pertanto, non solo quelli a titolo di mutuo, ma altresì le aperture di credito, l'emissione di obbligazioni o strumenti finanziari partecipativi, i leasing finanziari, oltre a nuove linee di credito autoliquidanti (Linee-guida, cit., 63).

Alle stesse condizioni, sono prededucibili anche i finanziamenti erogati dai soci, nel limite dell'80% del loro ammontare (i quali, se erogati al di fuori degli istituti in oggetto, sarebbero postergati ai sensi dell'art. 2467 c.c., in ragione dello stato di crisi). Secondo la tesi prevalente, poi, il restante 20% dell'ammontare del finanziamento è postergato ai sensi dell'art. 2467 c.c. (Fabiani, L'ulteriore, cit., 806; Stanghellini, op. cit., 1364; Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi dopo la riforma del 2012, in Dir. fall., 2012, I, 647).

Così come per la finanza ponte, anche con riguardo alla fattispecie in esame ci si può interrogare se possano beneficiare della prededuzione pure i finanziatori che siano o diventino titolari di strumenti finanziari partecipativi espressivi di un investimento a titolo di rischio nella società.