Piano di risanamento: esiste ancora l’esenzione revocatoria (“caveat creditor”)?

La Suprema Corte, con la recentissima pronuncia n. 13719 del 5 luglio 2016 (cfr. Revocabili gli atti esecutivi di un piano di risanamento non fattibile, in questo portale), affronta – ed è in assoluto la prima volta che la questione giunge all'esame dell'organo giurisdizionale di vertice - la questione dei limiti del sindacato di un piano attestato di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. in caso di successivo fallimento, ammettendo che, a certe condizioni, un suo atto esecutivo, pur in presenza di una specifica esenzione normativa, possa nondimeno essere soggetto ad azione revocatoria.

In particolare, la Suprema Corte afferma il seguente principio di diritto: “in tema di azioni revocatorie relative agli atti esecutivi del piano attestato di risanamento di cui all'art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. (nel testo vigente ratione temporis, e cioè anteriormente alle modifiche del 2012), il giudice, per ritenere non soggette alla domanda [di revocatoria] della curatela gli atti esecutivi del piano attestato medesimo ha il dovere di compiere, con giudizio ex ante, una verifica mirata alla manifesta attitudine all'attuazione del piano di risanamento, del quale l'atto oggetto di revocatoria da parte della curatela costituisce uno strumento attuativo”.

L'arresto della Cassazione si discosta dagli ultimi precedenti di merito che hanno avuto modo di occuparsi del tema (Trib. Verona, 22 febbraio 2016, in questo portale; Trib. Venezia, 19 maggio 2015; Trib. Roma, 22 aprile 2013) e da un suo stesso pronunciamento secondo cui, nel pur diverso contesto concordatario, mentre “il sindacato del giudice sulla fattibilità giuridica, intesa come verifica della non incompatibilità del piano con norme inderogabili, non incontra particolari limiti, il controllo sulla fattibilità economica, intesa come realizzabilità nei fatti del medesimo, può essere svolto solo nei limiti della verifica della sussistenza o meno di una assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obbiettivi prefissati, individuabile caso per caso in riferimento alle specifiche modalità indicate dal proponente per superare la crisi mediante una sia pur minimale soddisfazione dei creditori chirografari in un tempo ragionevole” (Cass. 23 maggio 2014, n. 11497).

Il principio oggi affermato, che rischia di mettere in discussione la gestione della crisi d'impresa stante il rischio di revocatoria ex art. 67 l. fall., si traduce in un sostanziale sovvertimento del suddetto criterio, affermandosi ora che al giudice è data facoltà non già di vagliare ex post se il piano attestato di risanamento risultasse, secondo un giudizio di ragionevole prognosi ex ante, “manifestamente inidoneo”, bensì di verificare ex post se il piano presentasse una iniziale “manifesta attitudine” alla soluzione di uno stato di crisi.

La questione è sicuramente complessa e merita un'attenzione particolare, considerato l'amplissimo ricorso nella prassi allo strumento del piano attestato di risanamento, elevando la soglia di attenzione che il creditore – specie se “strutturato” – deve prestare alle opzioni di ristrutturazione che vengono proposte e contrattualizzate, in particolare laddove si prospetti l'acquisizione di nuovi diritti di prelazione.

Il principio affermato dalla Suprema Corte con la sentenza in commento ha una doppia rilevanza pratica, dovendosi procedere in concreto non solo a verificare quale sia il ruolo del professionista attestatore alla luce del nuovo criterio di scrutinio relativo alla “manifesta attitudine”, con particolare riguardo all'identificazione di quale dovrebbe essere il contenuto della relazione attestativa idoneo a consentire, ex post ed in caso di default, l'applicazione della specifica esenzione da revocatoria di cui all'art. 67, comma 3, lett. d). l. fall., ma anche comprendere quale sia il ruolo dell'autorità giudiziaria chiamata, in caso di insuccesso del piano, a giudicare la tenuta del medesimo.

Quanto al ruolo del professionista attestatore, sembrerebbe che il piano di risanamento ed i suoi atti esecutivi potranno essere efficacemente difesi solo ed a condizione che l'attestazione contempli una specifica ed approfondita analisi degli elementi finanziari, economici, aziendali e giuridici che caratterizzano la realtà dell'impresa in crisi, nonché delle prospettive di risanamento della medesima nel mercato di riferimento (ma, in questo caso, le linee guida adottate dal CNDCEC, che costituiscono nella prassi uno dei principali punti di riferimento per le attività di attestazione, fissano già in modo analitico molti elementi che debbono caratterizzare una “seria” attestazione).

In altre parole ed al fine di verificare la “manifesta attitudine” non pare sufficiente l'esclusione della sussistenza di macroscopici elementi di inidoneità, formale e sostanziale, del piano, ma occorre un quid pluris funzionale a verificare e dimostrare che il piano attestato era ab origine fondato su presupposti e prospettive veritieri e realizzabili da un punto di vista economico, finanziario, aziendale e giuridico.

Quanto al ruolo dell'autorità giudiziaria, se si ammette che quest'ultima possa vagliare la bontà di un piano attestato di risanamento, in una situazione in cui, per definizione, le sue previsioni non si sono realizzate (appunto perché è stato dichiarato il fallimento e non è stato conseguito il risanamento), pare inevitabile l'indebolimento della capacità protettiva di questo strumento.

In un'ottica critica, infatti, non ci si può esimere dall'evidenziare che, con questa pronuncia, la Suprema Corte, esattamente come per le altre esenzioni da revocatoria (può farsi riferimento, per tutte, a quella per pagamenti nei termini d'uso), potrebbe aprire la strada ad una sostanziale disapplicazione dei benefici esentivi, salva la prova contraria della “manifesta idoneità”, così affermando un principio opposto – probabilmente - allo spirito della legge fallimentare, ed in particolare della L. n. 80/2005, che, nell'introdurre l'esenzione specifica, ha inteso agevolare il ricorso allo strumento di risoluzione stragiudiziale della crisi d'impresa con completa autonomia dell'imprenditore e dei suoi creditori.

Pare quindi corretto ritenere che la posizione assunta dalla Suprema Corte con la sentenza in commento, deve essere intesa e applicata in senso positivo e non ostile, così da evitare che vengano revocati atti esecutivi di un piano di risanamento che, ancorché non andato a buon fine, aveva alla base un'ipotesi ristrutturativa valida e credibile.

Quanto precede muove dalla considerazione che, se il Legislatore ha inteso prevedere un'esenzione da revocatoria, è ragionevole pensare che abbia del pari tenuto in considerazione l'ipotesi che un piano attestato di risanamento possa non avere successo, pur essendo meritevole, quantomeno ab origine, di essere perseguito e quindi esentato da revocatoria in caso di default.

Del resto, se così non fosse, verrebbe completamente meno il novellato sistema revocatorio e si giungerebbe ad una sostanziale disapplicazione del regime esentivo, la cui funzione è proprio quella di incentivare relazioni con soggetti in stato di crisi e di proteggere la terza controparte nell'ipotesi di fallimento sequenziale.