Graduazione (l. fall.)

Inquadramento

L'ordine delle preferenze presidia la soddisfazione dei crediti ammessi al passivo. La disciplina è contenuta nell'art. 111 l. fall. che prescrive che le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo siano erogate, in via gradata e nei limiti della capienza, in favore dei crediti prededucibili, dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine assegnato dalla legge, dei creditori chirografari (compresi i creditori privilegiati, qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia ovvero per la parte non soddisfatta da questa). A fronte di tale regime, la previsione dell'art. 2741 c.c. per la quale, in caso di insufficienza del patrimonio, i creditori hanno diritto alla eguale soddisfazione, viene ad assumere carattere residuale, con la conseguenza che il principio della par condicio creditorum rappresenta la chiave di lettura di alcuni istituti e non già dell'intera disciplina del fallimento.

Il diritto alla eguale soddisfazione del creditore

Nel codice civile - a fronte del regime della responsabilità patrimoniale del debitore regolato dall'art. 2740 c.c., che destina a garanzia delle obbligazioni tutti i suoi beni, presenti e futuri, salve le limitazioni disposte con riserva di legge - l'art. 2741 c.c., in caso di insufficienza del patrimonio, riconosce a favore di tutti i creditori il diritto alla eguale soddisfazione, salve le cause di prelazione.

Avendo riguardo allo stato di insolvenza dell'imprenditore commerciale, l'impianto codicistico trova rispondenza nella disciplina del fallimento con l'art. 42 l. fall., che attrae alla procedura i beni, anche futuri, del fallito, e con l'art. 52 l. fall., che introduce il concorso dei creditori.

E' discusso il rapporto tra la disposizione dell'art. 2741 c.c. e quelle degli artt. 42 e 52 l. fall. – tutte da considerarsi espressione del principio di eguaglianza e, quindi, della parità di trattamento (Buonocore, Principio di eguaglianza e diritto commerciale, in Giur. comm., 2008, I, 554; Jaeger, Par condicio creditorum, in Giur. comm., 1984, I, 105) - ritenendosi da taluni che la norma codicistica – considerata anche alla stregua di un principio di diritto sostanziale (Niccolò, Del concorso dei creditori e delle cause di relazione, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1955, 19) - costituisca il fondamento normativo delle seconde, che ne declinerebbero la regola con riferimento al debitore insolvente (Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2008, 17; Celentano, Effetti del fallimento per i creditori, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da Fauceglia e Panzani, 1, 2009, 486 e 515. In senso critico, Jaeger, op. cit., 102; B. Libonati, Prospettive di riforma sulla crisi dell'impresa, in Giur. comm., 2001, I, 334); da altri, invece, i piani della loro operatività sono mantenuti distinti, sull'assunto che l'art. 2741 c.c. e la disciplina del fallimento diano autonoma attuazione al principio della parità di trattamento (Jorio, Le crisi d'impresa. Il Fallimento, Milano, 2000, 9; Abriani – Leozappa, Sul principio della par condicio creditorum nelle procedure concorsuali, in a cura di Paparella Il diritto tributario delle procedure concorsuali e delle imprese in crisi, Milano, 2013, I, 49).

La centralità della par condicio nel sistema di soddisfazione dei crediti chirografari costituito dal piano di riparto

Nella giurisprudenza costituzionale viene espressamente riconosciuta “la centralità della par condicio creditorum ” costituendo nell'attuale disciplina la chiave di lettura di vari istituti, fra i quali la revocatoria fallimentare”, nella convinzione “che tutelare le ragioni del concorso tra i creditori può significare anche derogare alle regole generali, per consentire la ricostruzione del patrimonio del fallito e ripartire tra tutti i creditori, nel rispetto delle cause legittime di prelazione, eventuali perdite” (Corte Cost. 27 luglio 2000, n. 379).

Dunque, la par condicio creditorum rappresenta un principio centrale del fallimento ma costituisce la chiave di lettura per la ricostruzione non già dell'intera disciplina ma di “vari istituti”, dovendosi in ogni caso escludere che abbia carattere assoluto posto che, ove se ne riconosca il fondamento nel principio di eguaglianza, devono ritenersi ammissibili disparità di trattamento giustificate da “ragioni apprezzabili” e possono trovare riconoscimento esigenze di bilanciamento a favore di altri interessi, come quello alla tutela del fallito.

Una tale impostazione risulta in linea con la riflessione dottrinale che tende, ormai, a riconoscere nella parità di trattamento un valore “mezzo” preordinato alla realizzazione del valore “fine” costituito dal governo razionale della crisi d'impresa, risultando certamente alternativo al criterio di preferenza temporale, ma configurando solo uno dei criteri per ordinare i rapporti tra i creditori nell'ambito del sistema concorsuale per la regolazione dell'insolvenza (Fabiani, La giustificazione delle classi nei concordati e il superamento della par condicio creditorum, in Proto, Le classi dei creditori nel concordato preventivo, Torino, 2010, 8).

Il principio della par condicio creditorum viene tipicamente ad operare con riferimento alla modalità di soddisfazione dei crediti chirografari costituita dal procedimento di ripartizione dell'attivo regolato dagli artt. 110 ss. l. fall., risultando estraneo al sistema di:

• norme che riconoscono il diritto potestativo di alcune tipologie di creditori a soddisfare le proprie ragioni su taluni beni, nei limiti del loro valore (si veda, ad esempio, l'art. 53 l. fall. che permette al creditore pignoratizio ovvero munito di privilegio speciale di realizzare il pegno anche dopo la dichiarazione del fallimento; l'art. 41, comma 2, D. Lgs. n. 385/1993 che consente alla banca creditrice per operazioni di credito fondiario di iniziare o proseguire l'azione esecutiva in pendenza del fallimento);
• le norme che consentono la integrale soddisfazione dei creditori anteriori in ragione delle esigenze della procedura ovvero della reciprocità delle posizioni (si veda l'art. 74 l. fall. che, nell'attribuire al curatore la facoltà di subentrare nei rapporti pendenti, stabilisce che il relativo esercizio comporti l'obbligo di pagare anche i crediti anteriori; l'art. 56 l. fall. che consente la compensazione con i debiti del fallimento dei crediti, anche non scaduti prima della dichiarazione di fallimento).

Ma anche nel procedimento di ripartizione dell'attivo - che risulta tipicamente preordinato a soddisfare, nel rispetto della concorsualità, i creditori le cui ragioni non hanno trovato altra specifica tutela normativa - gli artt. 111 ss. l. fall. impongono un ordine di preferenze, nella ripartizione dell'attivo, che ha ulteriormente marginalizzato il principio della par condicio, che viene, attualmente, a regolare il pagamento dei chirografi (“in proporzione all'ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso”) una volta che sia stato disposto il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute.

L'ordine delle preferenze

L'art. 111 l. fall. – rubricato “Ordine di ripartizione delle somme” – prescrive che le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo siano erogate nel seguente ordine (in tema, Ruggiero, sub art. 111, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio, I, Bologna, 2007, 1836):

• pagamento dei crediti prededucibili (art. 111-bis l. fall.);
• pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine assegnato dalla legge (art. 111-quater l. fall.);
• pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell'ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori privilegiati, qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa.

I crediti prededucibili

L'art. 111 l. fall. stabilisce che appartengono alla categoria dei crediti prededucibili:

• quelli così definiti dalla legge;
• quelli sorti “in occasione” di una delle procedure concorsuali “di cui alla presente legge”;
• quelli sorti “in funzione” di una delle procedure concorsuali “di cui alla presente legge”.

Dunque, oltre a quelli espressamente definiti come tali dalla legge, la prededuzione deve essere riconosciuta in favore dei crediti che o derivano dalla attività degli organi della procedura fallimentare o che risultano strumentali rispetto alle finalità della procedura e dell'interesse della massa (per una rassegna, Marinucci, Note sulla disciplina processuale dei crediti predecucibili dopo le riforme, in Riv. Dir. Proc., 2012, 1005).

Entrando nel merito:

• crediti definiti prededucibili per legge: a tale categoria sono riconducibili i crediti qualificati dal legislatore come tali ovvero, in ogni caso, soggetti al relativo regime giuridico, come:
  • quelli exart. 80 l. fall. (credito del locatore di immobili ad equo indennizzo per recesso del curatore), exart. 103 l. fall. (credito per il controvalore del bene rivendicato di cui il curatore abbia perso il possesso), exart. 104, comma 9, l. fall. (crediti sorti nel corso dell'esercizio provvisorio);
  • quelli indicati dall'art. 182-quater l. fall.: (i) i crediti da finanziamento, in qualunque forma effettuati, in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'art. 182-bis l. fall.; (ii) i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'art. 160 l. fall. o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato; (iii) i crediti relativi ai finanziamenti effettuati dai soci, alle condizioni previste, fino alla concorrenza dell'80 per cento del loro ammontare;
  • quelli indicati dall'art. 182-quinquies l. fall.: (i) crediti per finanziamenti “funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori” contratti dal debitore che presenta, anche ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti o una proposta di accordo ai sensi dell'art. 182-bis, comma 6, l. fall. previa autorizzazione del tribunale; (ii) crediti per finanziamenti “funzionali a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale fino alla scadenza del termine fissato dal tribunale ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. o all'udienza di omologazione di cui all'art. 182-bis, comma 4, l. fall. o alla scadenza del termine di cui all'art. 182-bis, comma 7, l. fall.” contratti dal debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182-bis, comma 1, l. fall. o una proposta di accordo ai sensi dell'art. 182-bis, comma 6, l. fall. previa autorizzazione del tribunale;
• crediti sorti in occasione delle procedure: il criterio temporale – l'insorgenza del credito dopo la apertura di una delle procedure concorsuali – necessita di essere, quantomeno in via di principio, integrato con quello soggettivo, ossia con la riferibilità del credito all'attività degli organi della procedura (Cass. 24 gennaio 2014, n. 1513). In questi termini certamente rientrano nella categoria i crediti derivanti dalla gestione della procedura, compresi quindi anche quelli derivanti dalla amministrazione dei beni del fallito. Al contempo, nella categoria possono rientrare anche crediti che si sono determinati nel corso della procedura anche senza apportare vantaggi ai creditori. A mero titolo esemplificativo possono rientrare nella categoria:
• crediti inerenti ad atti della procedura (per l'apposizione dei sigilli; per l'inventario; per le comunicazioni ai creditori; per la verifica del passivo; per le stime; per la pubblicità delle vendite fallimentari; per il compenso del curatore, dei coadiutori, etc.);
• crediti relativi alle spese giudiziarie (per la prosecuzione delle espropriazioni immobiliari in corso ex art. 107 l. fall.; per i contenziosi instaurati o riassunti etc.);
• crediti di natura fiscale (le spese per la registrazione della sentenza, etc.);
• crediti relativi ai giudizi in cui il fallimento è rimasto soccombente (revocatorie, recupero crediti, reclami ex art. 26 l. fall., impugnazioni dello stato passivo ex art. 98 l. fall., etc);
• crediti per la conservazione dei beni acquisiti all'attivo fallimentare ed i debiti contratti per lo stesso scopo (spese condominiali, di custodia e vigilanza, etc.);
• i crediti derivanti dal subingresso del curatore in rapporti giuridici pendenti (maturati dopo il subentro e – nei casi previsti dagli artt. 74 e 82 l. fall. – anche prima del fallimento);
• i crediti derivanti dalla decisione del curatore di recedere da rapporti giuridici pendenti (artt. 80 e 80-bis l. fall.);
• i crediti derivanti dall'acquisizione di beni sopravvenuti (art. 42 l. fall.);
• i crediti derivanti dal riscatto delle cose sottoposte a pegno (art. 53, comma 3, l. fall.);
• i crediti derivanti dall'esercizio provvisorio;
• i crediti derivanti da attività antigiuridica in senso lato del curatore (crediti derivanti dalla violazione degli obblighi di custodia ex art. 79, comma 2, l. fall.; oppure derivanti dalla violazione di obblighi contrattuali: ad esempio, danneggiamento o ritardata restituzione della cosa locata, etc.).
• crediti sorti in funzione di procedure concorsuali: il criterio di utilità deve essere assunto rispetto all'interesse dei creditori, con la conseguenza che deve essere accertato nel caso concreto. In giurisprudenza è stata riconosciuta la prededuzione per il professionista che ha assistito il debitore nella presentazione della istanza di fallimento (Cass., 9 settembre 2014, n. 18922) ovvero nella proposta di concordato preventivo (Cass., 30 gennaio 2015, n. 1765). Al contempo merita considerazione l'indirizzo che ha negato la prededuzione al credito del professionista che aveva assistito la società che aveva presentato un concordato, dichiarato poi inammissibile, in costanza di un'istanza di fallimento, osservando che “una cosa è un concordato liquidatorio tempestivamente proposto all'insorgere dei primi sintomi della crisi, mentre altra cosa è la formulazione di un concordato dopo la presentazione di istanze di fallimento e del consolidamento dei gravami e senza alcun contenuto aggiuntivo rispetto alla mera liquidazione dei beni dell'imprenditore”, ritenendo “alla luce di quanto sopra riportato, che il ricorso in esame sia stato manifestamente inutile per i creditori” (Trib. Padova, 2 marzo 2015, in questo portale, con nota di Bosticco, Ammissione in prededuzione dei crediti per prestazioni professionali funzionali al concordato).

La riconducibilità dei crediti sub b) e c) alla categoria dei prededucibili dipende dalla sussistenza di un rapporto con una delle “procedure concorsuali di cui alla presente legge”. Ciò porta ad escludere che tali possano essere ritenuti i crediti – non regolati ai sensi dell'art. 182-quater, comma 1, l. fall. - sorti nell'ambito di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall. in quanto, ancorché disciplinato dalla legge fallimentare, detto accordo non ha natura concorsuale (Trib. Bologna, 17 novembre 2011, in Fallimento, 2012, 594, con commento di Bonfatti, Pluralità di parti ed oggetto dell'accertamento del Tribunale nell'accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall. (e nel concordato preventivo)).

Più problematica l'inclusione dei crediti relativi ad una procedura di risoluzione della crisi da sovraindebitamento in quanto, pur qualificata espressamente dalla L. n. 3/2012 come concorsuale, è disciplinata da fonte autonoma.

Ai sensi dell'art. 111-bis, comma 2, l. fall. detti crediti sono soddisfatti “tenuto conto delle rispettive cause di prelazione” (vedi infra).

Crediti prelatizi

La normativa fallimentare non prevede un'autonoma disciplina delle cause di prelazione e della loro graduazione (Patti, I Privilegi, in Tratt. dir. civile e comm., diretto da Cicu, Messineo, Mengoni, Schlesinger, Milano, 2003). Il riferimento è, quindi, costituito dal sistema declinato agli artt. 2777 e 2778 c.c. in tema di privilegi mobiliari (Cass., 24 luglio 1989, n. 3486) e dall'art. 2780 c.c. per i privilegi immobiliari (Di Sabato, I privilegi, in Trattato di Diritto Civile del Consiglio Nazionale del Notariato, Napoli, 2008).

Il Codice civile contiene, altresì, norme di chiusura (si vedano artt. 2750,2777, comma 3, 2783 c.c.) in ragione delle quali deve procedersi alla collocazione del privilegio previsto da leggi speciali (Cass., 24 luglio 1989, n. 3486).

Ai sensi dell'art. 2750, comma 1, c.c. i privilegi marittimi sono regolati dal Codice della navigazione, che agli artt. 548 e 564 c. nav. disciplina i privilegi speciali sopra i beni mobili della navigazione (nave, nolo, cose caricate). L'art. 548 c. nav. riconosce la prevalenza dei privilegi marittimi sugli altri privilegi, generali e speciali, anche previsti in sede di legislazione speciale e la suddetta prevalenza ha carattere assoluto operando anche nei confronti di leggi speciali posteriori al Codice della navigazione (Cass., 3 maggio 1967, n. 83).

La dottrina tende a ritenere che in caso di lacune non sanabili in via analogica nel Codice della navigazione – la cui autonomia è stata riconosciuta da Cass., 11 novembre 1983, n. 5954– si possa fare ricorso alle norme codicistiche (Righetti, Trattato di diritto marittimo, IV, Milano, 1999, 280).

La norma fallimentare di riferimento: l'art. 111-quater l. fall.

L'art. 111-quater, comma 1, l. fall. stabilisce che:

• i crediti assistiti da privilegio generale hanno diritto di prelazione per il capitale, le spese e gli interessi, nei limiti degli artt. 54 e 55 l. fall., sul prezzo ricavato dalla liquidazione del patrimonio mobiliare, sul quale concorrono in un'unica graduatoria, con i crediti garantiti da privilegio speciale mobiliare, secondo il grado previsto dalla legge;
• i crediti garantiti da ipoteca e pegno nonché quelli assistititi da privilegio speciale hanno diritto di prelazione per il capitale, le spese e gli interessi nei limiti di cui agli artt. 54 e 55 l. fall. sul prezzo ricavato dai beni vincolati alla loro garanzia.

La norma consente al curatore, una volta distribuite le somme in favore dei creditori prededucibili, di dividere le ulteriori somme in masse differenti a seconda della natura mobiliare o immobiliare dei beni liquidati, procedendo, successivamente, alla graduazione dei crediti.

In ordine alla distinzione tra privilegi generali e privilegi speciali, nel Codice civile occorre fare riferimento all'art. 2746 c.c. (Del Vecchio, I privilegi nella legislazione civile fallimentare e speciale, Milano 1994): i privilegi generali (il privilegio generale è tipicamente mobiliare e non attribuisce il diritto si sequela) si esercitano su tutti i beni mobili del debitore (oggetto del privilegio generale è l'intero patrimonio del debitore come entità in evoluzione e suscettibile di modificazione); i privilegi speciali (il privilegio speciale è giustificato dalla connessione esistente tra il credito e la cosa su cui si esercita; il creditore ha una posizione soggettiva analoga a quella del titolare di un diritto di garanzia reale sul bene) si esercita su specifici beni, mobili o immobili. Entrambi i privilegi sono accordati dalla legge. Per la distinzione tra beni mobili ed immobili si deve far riferimento alla disciplina generale dettata dagli artt. 812 ss. c.c. (Scozzava, I beni e le forme giuridiche di appartenenza, Milano, 1982). I beni mobili registrati, ancorché suscettibili di iscrizione ipotecaria, ai fini della disciplina dei privilegi sono trattati come beni mobili.

I crediti assistiti da privilegio generale. Unicità della graduatoria per la massa attiva mobiliare

La regola della unicità della graduatoria prevista per i crediti assistiti da privilegio generale comporta che quelli di grado anteriore si soddisfano anche sul ricavato dei beni gravati da privilegio speciale di grado successivo, se del caso anche in pregiudizio del relativo credito.

In sostanza, il pagamento dei crediti assistiti dal privilegio generale è imputato indistintamente a tutta la massa mobiliare (Ruggiero, sub art. 111-quater, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio, I, Bologna, 2007, 1856). In detta massa (l'intero patrimonio del debitore, considerato nella sua progressiva evoluzione, comprendente, quindi, anche i valori conseguenti a perdita o all'alienazione di beni) confluisce anche il ricavato dalla liquidazione dei beni mobili su cui grava un privilegio speciale, con la conseguenza che il credito munito di privilegio speciale potrebbe rimanere insoddisfatto laddove la liquidazione del patrimonio mobiliare non fosse sufficiente a ristorare i crediti con privilegio generale (Silvestrini, sub art. 111-quater l. fall., in Nigro - Sandulli, La riforma della Legge Fallimentare, II, Torino, 2006, 692-695). Per conseguenza, in caso di incapienza della massa, i crediti con privilegio speciale saranno ammessi, in tutto o in parte, in via chirografaria.

Alla luce della normativa codicistica, l'ordine delle preferenze viene a così determinarsi:

• crediti per spese di giustizia ex art. 2755 c.c. ;
• crediti di cui all'art. 2751-bis c.c. nell'ordine indicato dall'art. 2777 c.c. (Cass., 18 dicembre 2006, n. 27044: “è manifestamente infondata l'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 2777 c.c., per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., sotto il profilo della ingiustificata disparità di trattamento tra il creditore garantito da pegno rispetto al creditore garantito dal privilegio speciale del depositario - non prevalendo quest'ultimo, a differenza del primo, sui creditori assistiti da privilegio speciale ex art. 2751 bis c.c.-. Infatti l'analogia tra le due situazioni è limitata alla identica disciplina che esse ricevono nell'art. 53 l. fall., mentre non è dato confondere le modalità di esercizio della prelazione con la natura delle cause di prelazione stessa, derivanti dalla valutazione sociale della causa del credito, quanto ai privilegi, e dalla volontà delle parti, quanto al pegno”);
• crediti assistiti da privilegio che le leggi speciali dichiarano preferito al pegno (art. 2781 c.c.);
• crediti garantiti da pegno ex art. 2784 c.c.;
• crediti assistiti da privilegio che le leggi speciali dichiarato preferito ad ogni altro credito (art. 2777, comma 3, c.c.);
• crediti nell'ordine indicato dall'art. 2778 c.c. (Cass., 15 luglio 2010, n. 16593: “In sede di ammissione al passivo fallimentare, il privilegio di prelazione previsto dall'art. 2778, n. 1, c.c. (per i crediti per contributi ad istituti, enti o fondi speciali compresi quelli sostitutivi o integrativi che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti, indicati dall'art. 2753 c.c.) e dal n. 8 (per i crediti per contributi dovuti a istituti ed enti per forme di tutela previdenziale e assistenziale indicati dall'art. 2754 c.c., nonché gli accessori, limitatamente al cinquanta per cento del loro ammontare), si applica, senza alcun limite temporale, ai crediti INAIL per premi, per effetto dell'art. 4 del D.L. n. 338 del 1989, conv. In L. n. 389 del 1989”).

I privilegi marittimi ed aeronautici costituiscono una deroga al principio secondo il quale i privilegi generali prevalgono su quelli speciali alla luce dell'art. 2750, comma 1, c.c. che rimanda al Codice della Navigazione (artt. 548 e 1022 c. nav.) (Cass., 24 luglio 1989, n. 3486: “nel concorso fra più cause di prelazione attinenti a crediti vantati nei confronti di impresa dedita al trasporto aereo, valgono le priorità del codice della navigazione e quindi il privilegio speciale è anteposto all'ipoteca mobiliare e al privilegio generale”).

I crediti assistiti da privilegio speciale, ipoteca e pegno. Ripartizione della graduatoria per sottomasse attive

Mentre per i crediti muniti di privilegio generale si formerà un'unica massa attiva, avendo riguardo ai crediti assistiti da privilegio speciale, ipoteca e pegno si dovranno formare singole sottomasse con conseguente necessità di formare per ognuna di esse graduatorie specifiche: i crediti che sono garantiti da ipoteca e pegno e quelli assistiti da privilegio speciale hanno diritto di preferenza per capitale, spese ed interessi, nei limiti degli artt. 54 e 55 l. fall. sul prezzo ricavato dai beni vincolati a garanzia.

Quanto alle masse attive, l'art. 111-ter l. fall (“conti speciali”) prevede che: “1. La massa liquida attiva immobiliare è costituita dalle somme ricavate dalla liquidazione dei beni immobili, come definiti dall'art. 812 c.c., e dei loro frutti e pertinenze, nonché dalla quota proporzionale di interessi attivi liquidati sui depositi delle relative somme; 2. La massa liquida attiva mobiliare è costituita da tutte le altre entrate”.

Mentre i privilegi possono essere generali o speciali, le cause di prelazione - quali il pegno e l'ipoteca - si costituiscono solo con riferimento a specifici beni. Il pegno e l'ipoteca (eccezion fatta per l'ipoteca legale) possono essere costituiti per volontà delle parti.

Con riferimento alla rispettiva sottomassa, l'ordine delle preferenze viene così a determinarsi:

• crediti assistiti da privilegio speciale: i creditori assistititi da privilegio speciale sono alla sommità della graduatoria e prevalgono sui creditori ipotecari (art. 2748, comma 2, c.c.) anche se l'ipoteca è stata iscritta anteriormente (in ordine al conflitto, in caso di fallimento del promittente venditore, tra il privilegio ex art. 2775-bis c.c. e l'ipoteca iscritta anteriormente, Cederle, Fallimento del promittente venditore e conflitto del privilegio ex art. 2775 bis c.c. con l'ipoteca anteriormente iscritta, in Fallimento, 2013, 412);
• crediti ipotecari secondo l'ordine di iscrizione: nella formazione della graduatoria dovrà essere seguito l'ordine disciplinato dall'art. 2780 c.c.;
• crediti con collocazione sussidiaria sugli immobili (in ragione della incapienza della massa mobiliare) nel seguente ordine: (i) crediti relativi al trattamento di fine rapporto e all'indennità di mancato preavviso; (ii) crediti indicati dagli artt. 2751,2751-bis e 2753 c.c. se del caso soddisfatti in proporzione; (iii) crediti dello Stato per IVA ex art. 2752, comma 3, c.c.

Quanto alla soddisfazione del creditore in caso di beni mobili: il pegno prevale sul privilegio speciale mobiliare (art. 2748, comma 1, c.c.) fatta eccezione per quello derivante dalle spese di giustizia (art. 2777, comma 1, c.c.).

In sede di verifica dello stato passivo, è dato riconoscere il privilegio al credito anche in carenza del bene nel patrimonio del fallito, risultando demandato alla successiva fase del riparto il controllo sulla sua esistenza e, dunque, sulla effettiva sussistenza dei presupposti per esercitare il diritto di prelazione (Cass. S. U., 20 dicembre 2001, n. 16060) .

Il privilegio sugli accessori

L'art. 111-quater l. fall. riconosce espressamente ai creditori assistiti da privilegio (generale o speciale) il diritto di prelazione anche per spese ed interessi.

Le spese e gli interessi (Ragusa Maggiore, La Corte costituzionale riordina la disciplina del privilegio generale nel fallimento, in Dir. Fall., 2001, 3, 593; Di Lauro, L'art. 54, comma 3, legge fallim. una questione di costituzionalità definitivamente risolta, in Dir. Fall., 2001, 595) vanno riconosciuti nello stesso rango del capitale, entro i limiti di cui agli artt. 54 e 55 l. fall.

L'art. 55 l. fall., dopo aver stabilito il principio di sospensione della maturazione degli interessi nel corso della procedura fallimentare, specifica che esso non è applicabile ai crediti assistiti da privilegio o garantiti da pegno e ipoteca.

Sull'importo riconosciuto al passivo in via privilegiata decorreranno, pertanto, gli interessi. Per la quantificazione degli interessi si dovrà far riferimento alla specifica causa di prelazione che assiste il credito.

Crediti chirografari

L'art. 111, comma 2, l. fall. stabilisce che:

• in caso di incapienza i crediti chirografari vanno pagati “in proporzione dell'ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso” al passivo;
• nella categoria dei crediti chirografari sono compresi anche i creditori privilegiati “qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia ovvero per la parte in cui rimasero non soddisfatti da questa”(Cass. 19 novembre 1979, n. 6036).

La categoria dei creditori chirografari è l'ultima nell'ordine di graduazione.

La categoria è destinata a comprendere:

• i creditori qualificati come chirografari nel decreto di ammissione allo stato passivo non risultando assistiti da cause di prelazione;
• i creditori privilegiati per la parte insoddisfatta dall'esitazione del bene su cui gravava la garanzia;
• i creditori privilegiati che abbiano ricevuto quote di riparto precedentemente alla liquidazione del bene gravato

Riferimenti

Normativi

• Artt. 2740, 2741, 2755, 2775- bis , 2777,2778 c.c.;
• Artt. 42, 52, 111, 111-bis, 111-quarter, 160, 161 l. fall.;
• L. n. 3/2012.

Giurisprudenza

• Cass., 30 gennaio 2015, n. 1765;
• Cass., 9 settembre 2014, n. 18922;
• Cass., 24 gennaio 2014, n. 1513;
• Cass., 9 gennaio 2013, n. 341;
• Cass., 15 luglio 2010, n. 16593;
• Cass., 18 dicembre 2006, n. 27044;
• Cass. S. U., 20 dicembre 2001, n. 16060;
• Trib. Padova, 2 marzo 2015;
• Trib. Bologna, 17 novembre 2011.

Dottrina

• Abriani – Leozappa, Sul principio della par condicio creditorum nelle procedure concorsuali, in a cura di Paparella Il diritto tributario delle procedure concorsuali e delle imprese in crisi, Milano, 2013
• Cederle, Fallimento del promittente venditore e conflitto del privilegio ex art. 2775 bis c.c. con l'ipoteca anteriormente iscritta, in Fall., 2013
• Marinucci, Note sulla disciplina processuale dei crediti predecucibili dopo le riforme, in Riv. Dir. Proc., 2012;
• Fabiani, La giustificazione delle classi nei concordati e il superamento della par condicio creditorum, in Proto, Le classi dei creditori nel concordato preventivo, Torino, 2010
• Celentano, Effetti del fallimento per i creditori, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da Fauceglia e Panzani, 1, 2009;
• Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2008;
• Di Sabato, I privilegi, in Trattato di Diritto Civile del Consiglio Nazionale del Notariato, Napoli, 2008
• Ruggiero, sub art. 111-quater, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio, I, Bologna, 2007