Insolvenza, ristrutturazione e sgravio dei debiti: la proposta di Direttiva

L'Autrice prosegue con l'analisi della Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, la seconda opportunità e misure volte ad aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti.

Procedura di ristrutturazione preventiva - Adozione del piano di ristrutturazione (art. 9): Ai fini dell'adozione del piano di ristrutturazione: il diritto di voto spetta: - ai creditori interessati, sempre; - ai detentori di strumenti di capitale interessati, solo se previsto dal diritto nazionale e se, in ossequio a questo, gli stessi siano raggruppati in una o più specifiche classi distinte (art. 12, § 2); il diritto di voto non spetta alle parti non interessate, ossia a quei soggetti sui cui crediti o interessi non incide il piano di ristrutturazione (considerando n. 24); le maggioranze richieste sono stabilite: - dagli Stati membri; - mai in misura superiore al 75% dell'importo dei crediti o degli interessi di ciascuna classe; è necessario che in ciascuna classe sia ottenuta la maggioranza dell'importo dei crediti o degli interessi (maggioranza calcolata sulla base dell'ammontare dei crediti); può essere sufficiente, se previsto dal diritto nazionale, una forma di consultazione e l'accordo della maggioranza richiesta di parti interessate di ciascuna classe (maggioranza calcolata per teste); non rileva l'eventuale mancato raggiungimento delle maggioranze nella classe composta dai detentori di strumenti di capitale, se risulta rispettato il meccanismo di ristrutturazione trasversale dei debiti (artt. 12, § 2, e 11, v. infra).

In merito al testo della Proposta:

La votazione può assumere la forma di:

a) procedura di voto formale:

• la maggioranza richiesta:

- è fissata dal diritto nazionale entro il limite della soglia massima stabilita;

- si basa sull'importo dei crediti dei creditori o delle quote dei detentori di strumenti di capitale di ciascuna classe (considerando n. 26);

b) consultazione con accordo della maggioranza richiesta delle parti interessate di ciascuna classe è si desume che:

• la maggioranza richiesta:

- è fissata dal diritto nazionale;

- si riferisce al numero di parti interessate.

Con riguardo alla procedura di voto formale, ai fini dell'adozione del piano di ristrutturazione è necessario il raggiungimento:

- di una soglia di maggioranza (fissata dal diritto nazionale e riferita all'ammontare dei crediti) all'interno delle singole classi; e

- del consenso di tutte le classi; o

- del consenso di tutte le classi di creditori, quand'anche manchi il consenso della classe dei detentori di strumenti di capitale, purché:

• il piano sia stato notificato a tutti i detentori di strumenti di capitale interessati;
• sia provato che nessun detentore di strumenti di capitale dissenziente uscirà dal piano svantaggiato rispetto a come uscirebbe dalla liquidazione (c.d. prova dell'interesse superiore);
• eventuali nuovi finanziamenti necessari per attuare il piano non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei detentori di strumenti di capitale;
• il piano è stato approvato da almeno una classe di parti interessate che, in base a una valutazione dell'impresa, non riceverebbe alcun pagamento o altro corrispettivo se fosse applicato il normale grado di priorità di liquidazione;
• la classe dissenziente di detentori di strumenti di capitale sia soddisfatta integralmente prima che una classe inferiore possa ricevere qualsiasi distribuzione o mantenere qualsiasi interesse al piano (c.d. regola della priorità assoluta).

• La sussistenza di tali condizioni integra la c.d. ristrutturazione trasversale dei debiti (v. anche infra quanto scritto sull'omologazione), la cui disciplina, di regola, si applica ai fini dell'omologazione di un piano di ristrutturazione che non è stato approvato da tutte le classi di parti interessate.
• La necessità della sussistenza delle predette condizioni ai fini dell'adozione del piano, nonostante il dissenso della classe di detentori di strumenti di capitale, risulta dal combinato disposto degli artt.: 12, § 2; 11; 10, § 2; 2, nn. 9 e 10. Tuttavia non è chiaro se la riformulazione di tali condizioni (come sopra esposta) sia corretta e valida ai fini in esame o se, piuttosto, sia doveroso sempre riferirsi alla sola posizione dei creditori interessati, senza interpretativamente operare alcuna riformulazione in ragione della categoria di classe dissenziente, qui composta dai detentori di strumenti di capitale.
• Inoltre, in aderenza al tenore letterale dell'art. 12, § 2, al meccanismo di ristrutturazione trasversale dei debiti risulterebbe soggetta anche la sola “adozione” del piano nel caso in cui la classe dissenziente sia composta da detentori di strumenti di capitale. Si precisa infatti che tali soggetti non possono impedire irragionevolmente l'adozione o l'attuazione di un piano di ristrutturazione che ripristinerebbe la sostenibilità economica dell'impresa (art. 12, § 1).
• Si ritiene tuttavia che il riferimento anche all'”adozione” sia fuorviante, acquistando invece un senso se fosse prevista la sola “adozione” e non pure l'”omologazione”. Infatti, una volta rispettato il meccanismo di ristrutturazione trasversale dei debiti già a monte, ai fini dell'adozione, in assenza di altre classi dissenzienti (diverse da quelle dei detentori di strumenti di capitali), l'omologazione potrebbe non rendersi necessaria, in quanto impiegata, sfruttando sempre il meccanismo di ristrutturazione trasversale dei debiti, per vincolare il piano alle parti dissenzienti che, però, trattandosi qui (solo) di detentori di strumenti di capitale, già verrebbero a subire l'adozione del piano quale effetto della sussistenza dei requisiti della ristrutturazione trasversale dei debiti.
• Più coerente sembrerebbe allora potersi riferire alla sola omologazione (come nel caso di classi di parti dissenzienti diverse), senza prendere alla lettera il testo della direttiva, salvo ritenere necessaria – proiettandosi in una differente prospettiva interpretativa (invero poco convincente) – una doppia prova di sussistenza dei requisiti per la ristrutturazione trasversale dei debiti in caso di dissenso della classe di detentori di strumenti di capitale: prima, per l'adozione del piano, e, poi, per la sua omologazione.

Con riguardo all'adozione del piano di ristrutturazione e alla tutela dei detentori di strumenti di capitale, il considerando n. 29 si limita a precisare che:

- gli Stati membri possono non concedere diritto di voto ai detentori di strumenti di capitale;

- se gli Stati membri concedono diritto di voto ai detentori di strumenti di capitale:

• l'adozione del piano di ristrutturazione non dovrebbe essere subordinata all'accordo dei detentori di strumenti di capitale che in base a una valutazione dell'impresa non riceverebbero alcun pagamento o altro corrispettivo se fosse applicato il normale grado di priorità della liquidazione;
• l'autorità giudiziaria o amministrativa dovrebbe poter omologare il piano nonostante il dissenso di una o più delle loro classi attraverso un meccanismo di ristrutturazione trasversale dei debiti;

- poiché i detentori di strumenti di capitale delle piccole e medie imprese che non sono meri investitori, ma proprietari dell'impresa, potrebbero non essere incentivati a ristrutturare alle condizioni previste dal meccanismo di ristrutturazione trasversale dei debiti, quest'ultimo dovrebbe rimanere facoltativo per il proponente il piano.

• A riguardo si noti come la facoltatività del meccanismo di ristrutturazione dei debiti (peraltro non prevista da alcuna disposizione normativa, ma semplicemente prospettata da un criterio interpretativo) non venga precisamente circoscritta al solo caso in cui la classe dissenziente sia quella dei detentori di strumenti di capitale (diversi dai meri investitori, in quanto veri proprietari di PMI).

In relazione alla disciplina nazionale vigente:

Con riguardo:

a) all'accordo di ristrutturazione dei debiti;

b) all'accordo di composizione della crisi

- è previsto che: l'accordo è raggiunto con il consenso dei creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti.

Con riguardo:

a) all'accordo di ristrutturazione dei debiti con banche o intermediari finanziari;

b) alla convenzione di moratoria con banche o intermediari finanziari

- è previsto che: l'accordo o la convenzione possa estendersi anche ai creditori non aderenti appartenenti alla medesima categoria di quelli aderenti rappresentanti il 75% dei crediti della categoria.

Con riguardo al concordato preventivo è previsto che il concordato è approvato:

- dai creditori rappresentanti la maggioranza dei crediti ammessi al voto;

- e se tale maggioranza si raggiunge nel maggior numero di classi, ove sia prevista la suddivisione dei creditori in classi.

Con riguardo:

a) al concordato preventivo;

b) all'accordo di composizione della crisi

- è previsto che non hanno diritto di voto:

1) i creditori muniti di titolo di prelazione (salvo rinuncino in tutto o in parte alla garanzia);

2) il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini entro il quarto grado;

3) i cessionari o aggiudicatari dei crediti verso il debitore da parte dei soggetti privi di diritto di voto da meno di un anno prima della proposta.

Con riguardo al concordato preventivo è previsto che non hanno diritto di voto (anche) la società che controlla la società debitrice, le società da questa controllate e quelle sottoposte a comune controllo.

• Rispetto alle previsioni nazionali, la direttiva:

- non prevede alcun tipo di limitazione in ordine al diritto di voto per tutti i soggetti comunque interessati dal piano è si noti peraltro a riguardo come non sia previsto un vaglio in ordine alla effettiva sussistenza dei crediti, qualora eventualmente contestati dal debitore, ai fini dell'espressione del voto;

- disciplina espressamente la posizione, ai fini dell'adozione del piano, di specifiche categorie di creditori, quali lavoratori e detentori di strumenti di capitale;

- in caso di suddivisione in classi, richiede il raggiungimento delle maggioranze prescritte in ciascuna classe è salva comunque la possibilità di procedere ad omologazione attraverso il meccanismo di ristrutturazione trasversale dei debiti (v. anche infra quanto scritto sull'omologazione).

In relazione al d.d.l. per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza:

Con riguardo alla disciplina dell'accordo di ristrutturazione dei debiti e delle convenzioni di moratoria, si prevede di:

- eliminare o ridurre la soglia del 60% dei crediti, qualora il debitore, concludendo un accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 5, lett. b):

• non proponga la moratoria del pagamento dei creditori estranei;
• non richieda le misure protettive;

- estendere la procedura di cui all'art. 182-septies l.fall., all'accordo di ristrutturazione non liquidatorio o alla convenzione di moratoria conclusi con creditori, anche diversi da banche e intermediari finanziari, rappresentanti almeno il 75 per cento dei crediti di una o più categorie giuridicamente ed economicamente omogenee (art. 5, lett. a), con possibilità quindi di rendere l'accordo o la convenzione vincolante pure per i soggetti non aderenti.

Con riguardo alla disciplina del concordato preventivo, si prevede:

- la soppressione dell'adunanza dei creditori è previa regolamentazione delle modalità telematiche di esercizio del voto e di formazione del contraddittorio sulle richieste delle parti (art. 6, co. 1, lett. g);

- l'adozione di un sistema di calcolo delle maggioranze anche “per teste” è nell'ipotesi in cui un solo creditore sia titolare di crediti pari o superiori alla maggioranza di quelli ammessi al voto, con apposita disciplina delle situazioni di conflitto d'interesse (art. 6, co. 1, lett. g);

- la regolazione del diritto di voto dei creditori:

• con diritto di prelazione il cui pagamento sia dilazionato;
• soddisfatti con utilità diverse dal denaro (art. 6, co. 1, lett. h).

Procedura di ristrutturazione preventiva - Omologazione del piano di ristrutturazione (artt. 10, 11, 13, 14 e 15): L'omologazione avviene su domanda di omologazione da parte del proponente, debitore o creditore con l'accordo del debitore, ad opera dell'autorità giudiziaria o amministrativa, che provvede ad adottare la decisione di omologazione senza indugio e in ogni caso non oltre trenta giorni dalla presentazione della domanda. L'omologazione del piano di ristrutturazione è necessaria per vincolare al piano tutte le parti interessate (v. infra) quando: a) il piano di ristrutturazione ha il sostegno della maggioranza in valore dei creditori o della maggioranza in valore di ciascuna classe di creditori rispetto al dissenso della minoranza dei creditori o al dissenso della minoranza dei creditori di ciascuna classe (art. 2, n. 7) è e quindi si tratta di un piano che incide sugli interessi di parti interessate dissenzienti (c.d. ristrutturazione dei debiti verso i creditori dissenzienti); b) il piano prevede nuovi finanziamenti, necessari per la sua attuazione, siano essi forniti da un creditore esistente o da un nuovo creditore (art. 2, n. 11) è il nuovo finanziamento deve dunque essere previsto nel piano e successivamente approvato in sede di omologazione dall'autorità giudiziaria o amministrativa. Le condizioni per l'omologazione del piano di ristrutturazione, specificate chiaramente dal legislatore nazionale, devono prevedere almeno che il piano di ristrutturazione (condizioni minime per l'omologazione): 1) sia stato adottato: a) in ciascuna classe dalle maggioranze prescritte, seguendo una procedura di voto formale o una forma di consultazione con accordo delle parti interessate (art. 9) – fatta salva la possibilità di ristrutturazione trasversale dei debiti (v. infra) –; b) ovvero dalla maggioranza in valore dei creditori in assenza di formazione delle classi (art. 2, n. 7); 2) sia stato notificato a tutti i creditori noti su cui potrebbe incidere; 3) superi la prova dell'interesse superiore del creditore, ossia la prova che nessun creditore dissenziente uscirà dal piano di ristrutturazione svantaggiato rispetto a come uscirebbe dalla liquidazione, sia essa una liquidazione per settori o una vendita dell'impresa in regime di continuità aziendale (art. 2, n. 9); 4) preveda solo nuovi finanziamenti necessari per la sua attuazione che non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori. Qualora il piano non sia stato approvato da tutte le classi di parti interessate (ossia qualora manchi la condizione minima di cui al precedente punto 1,a), il piano di ristrutturazione può comunque essere omologato, divenendo così vincolante anche per le classi dissenzienti se risultano rispettate le condizioni per la ristrutturazione trasversale dei debiti e, quindi, se risulta che il piano di ristrutturazione: 1) sia stato notificato a tutti i creditori noti su cui potrebbe incidere; 2) superi la prova dell'interesse superiore del creditore (v. supra); 3) preveda solo nuovi finanziamenti necessari per la sua attuazione che non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori; 4) sia stato approvato da almeno una classe (o più classi, in base al numero minimo discrezionalmente previsto dal diritto nazionale) di creditori interessati diversa da una classe di detentori di strumenti di capitale o altra classe che, in base a una valutazione dell'impresa, non riceverebbe alcun pagamento o altro corrispettivo se fosse applicato il normale grado di priorità di liquidazione è in tal caso l'autorità giudiziaria o amministrativa determina il valore dell'impresa sulla base del valore dell'impresa in continuità aziendale (v. anche infra); 5) rispetti la regola della priorità assoluta, ossia la regola secondo cui una classe dissenziente di creditori deve essere soddisfatta integralmente prima che una classe inferiore possa ricevere qualsiasi distribuzione o mantenere un qualsiasi interesse ai sensi del piano di ristrutturazione è corollario della regola è che nessuna classe di creditori può ricevere o conservare in base al piano di ristrutturazione valori o benefici economici che superano l'importo integrale dei crediti o degli interessi che rappresenta (considerando n. 28). In sede di omologazione, il piano di ristrutturazione può essere contestato (da parti interessate dissenzienti ovvero da parti interessate appartenenti a una classe dissenziente, eventualmente anche senza incorrere in preclusioni, v. infra l'impugnazione della decisione di omologazione, tra gli altri motivi, pure) per presunta violazione: a) della prova dell'interesse superiore del creditore è in tal caso l'autorità giudiziaria o amministrativa determina il valore di liquidazione; b) della regola della priorità assoluta è in tal caso l'autorità giudiziaria o amministrativa determina il valore dell'impresa sulla base del valore dell'impresa in continuità aziendale: la regola della priorità assoluta permette di stabilire, rispetto alla struttura del capitale dell'impresa in corso di ristrutturazione, la quota di valore che le parti devono ricevere ai sensi del piano di ristrutturazione sulla base del valore dell'impresa in situazione di continuità aziendale che, contrariamente alla valutazione ai fini della liquidazione in continuità aziendale, prende in considerazione il valore a lungo termine dell'impresa del debitore ed è, di norma, superiore al valore di liquidazione in continuità aziendale, poiché tiene conto del fatto che l'impresa continua la sua attività, ha la fiducia dei creditori e continua a generare reddito (considerando nn. 28 e 30). In tutti i casi in cui l'autorità giudiziaria o amministrativa debba determinare il valore di liquidazione o il valore dell'impresa, gli Stati membri provvedono affinché siano nominati esperti adeguatamente qualificati ai fini di assistenza nella valutazione, ove necessario e opportuno, anche qualora un creditore contesti il valore della garanzia reale. L'omologazione può essere rifiutata: a) se non sono rispettate le condizioni minime previste per l'omologazione è anche a seguito dell'accoglimento della contestazione per violazione della prova dell'interesse superiore del creditore; b) se non sono rispettate le condizioni per la ristrutturazione trasversale dei debiti è anche a seguito dell'accoglimento della contestazione per violazione della: prova dell'interesse superiore del creditore; regola della priorità assoluta; c) se il piano di ristrutturazione non ha prospettive ragionevoli di impedire l'insolvenza del debitore e di garantire la sostenibilità economica dell'impresa. Quale effetto dell'omologazione, il piano di ristrutturazione: - vincola le parti interessate (ossia tutti i creditori e i detentori di strumenti di capitale sui cui crediti o interessi incide il piano) che sono in esso identificate; - non vincola le parti non interessate che non sono state coinvolte nell'adozione del piano medesimo. La decisione di omologazione deve poter essere impugnata dinanzi: - all'autorità giudiziaria di grado superiore, ove adottata dall'autorità giudiziaria; - all'autorità giudiziaria, ove adottata dall'autorità amministrativa. L'impugnazione della decisione di omologazione: - può essere proposta anche per i seguenti motivi (eventualmente ancorché gli stessi non siano stati già fatti valere in sede di omologazione): a) presunta violazione della prova dell'interesse superiore del creditore; b) presunta violazione della regola della priorità assoluta; c) contestazione del valore della garanzia reale; - deve essere decisa in modo rapido; - non ha effetto sospensivo sull'esecuzione del piano; - qualora accolta, importa per l'autorità giudiziaria la possibilità di: a) annullare il piano di ristrutturazione; b) omologare il piano di ristrutturazione, concedendo al contempo un risarcimento pecuniario ai creditori dissenzienti, pagabile dal debitore o dai creditori che hanno votato a favore del piano.

In merito al testo della Proposta:

Nonostante si parli espressamente di “domanda di omologazione”, non vengono esplicitati i soggetti legittimati alla relativa presentazione. Sembra comunque pacifico che la richiesta di omologazione debba provenire dai soggetti proponenti il piano di ristrutturazione, individuati nel debitore o nei creditori con l'accordo del debitore.

Alla luce dei presupposti per i quali si ritiene necessaria l'omologazione, guardando anche la testo della precedente Raccomandazione 2014/135/UE, pare potersi desumere che, ai fini della vincolatività del piano di ristrutturazione, non occorre l'omologazione se il piano di ristrutturazione:

- è stato adottato all'unanimità delle parti interessate; e

- non prevede nuovi finanziamenti.

Deve inoltre ritenersi che il meccanismo di ristrutturazione trasversale dei debiti operi solo nel caso di formazione delle classi (in quanto espressamente finalizzato ad accertare che le classi dissenzienti non siano ingiustamente pregiudicate dal piano proposto, v. considerando n. 28); diversamente in assenza di classi, in caso di dissenso della minoranza dei creditori, ai fini dell'omologazione, sarà sufficiente il rispetto delle condizioni minime prescritte (e non anche quelle ulteriori del predetto meccanismo).

I motivi di contestazione del piano di ristrutturazione:

- devono essere fatti valere in sede di omologazione o al più anche solo nell'ambito dell'impugnazione della decisione di omologazione, senza quindi preclusioni per l'istante, ove ammesso dal diritto nazionale (in tal senso si ritiene infatti di interpretare la previsione di cui all'art. 13, § 4);

- si crede non siano esaustivamente previsti (tanto da mancare una norma ad hoc a riguardo) e, pertanto, possano investire tanto i profili formali del procedimento di adozione, quanto quelli sostanziali del contenuto del piano.

Risulta sicuramente sempre incluso nel giudizio di omologa un sindacato di merito, riguardante:

- la convenienza del piano, posto che, proprio ai fini della verifica delle condizioni minime per l'omologazione, deve essere:

• testata la “prova dell'interesse superiore del creditore”, implicante una comparazione tra la ristrutturazione e l'alternativa liquidatoria in ordine al soddisfacimento della parte interessata dissenziente;
• esclusa l'ingiustizia del pregiudizio che potrebbero subire, da eventuali nuovi finanziamenti previsti dal piano, i creditori interessati (ferma la necessità di capire su quale base parametrare detta ingiustizia);

- la funzione del piano, posto che deve accertarsi che lo stesso abbia prospettive ragionevoli di impedire l'insolvenza del debitore e di garantire la sostenibilità economica dell'impresa.

• Sembrerebbe che, in entrambi i casi, detto giudizio di merito, al pari di qualunque condizione prescritta ai fini dell'omologazione, possa anche non essere sollecitato da un'istanza di parte, dovendo l'autorità competente procedere ai relativi accertamenti anche d'ufficio. Una scelta diversa potrebbe comunque essere adottata dal legislatore nazionale, stante l'assenza di indicazioni contrarie e di ogni precisazione a riguardo.

Quanto infine alle possibili conseguenze previste in caso di accoglimento dell'impugnazione della decisione di omologazione, si evidenzia che:

- l'alternativa tra annullamento del piano e omologazione con risarcimento sembra lasciata alla discrezionalità dell'autorità decidente, salvo, si ritiene, possibili indicazioni a tale riguardo fornite dal diritto nazionale, eventualmente anche nell'ambito della “chiara specificazione” sulle condizioni di omologazione;

- l'unico criterio direttivo esplicitato dal considerando n. 32 per orientare la scelta a favore di un risarcimento pecuniario fa riferimento al riscontro di un ingiustificato pregiudizio subito dai creditori di minoranza in conseguenza del piano.

In relazione alla disciplina nazionale vigente:

Rispetto a quanto previsto dalla direttiva, con riguardo alla disciplina del concordato preventivo:

- manca una vera e propria domanda di omologazione, posto che il giudizio di omologazione si apre dopo che il giudice delegato ha riferito al tribunale l'approvazione del concordato;

- in assenza di opposizioni, il tribunale si limita a verificare (quali uniche condizioni minime per l'omologazione):

• la regolarità della procedura;
• l'esito della votazione;

- non è previsto alcun meccanismo rafforzato di verifica, come quello di “ristrutturazione trasversale dei debiti”, quando il concordato non sia stato approvato da tutte le classi, posto che, ai fini dell'adozione, è sufficiente che la maggioranza dei crediti ammessi al voto sia raggiunta nel maggior numero di classi (senza peraltro alcun distinguo) e non in tutte le classi;

- eventuali contestazioni possono essere proposte, tramite opposizione all'omologazione, da qualunque interessato;

- la “prova dell'interesse superiore del creditore” è sostanzialmente testata solo nel caso in cui con l'opposizione sia contestata la convenienza della proposta;

- la convenienza della proposta può essere contestata solo dai:

• creditori appartenenti a una classe dissenziente;
• creditori dissenzienti rappresentanti il 20% dei crediti ammessi al voto, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi è è posto dunque un limite dato dalla soglia del 20%;

- il decreto motivato di omologazione è soggetto a gravame solo qualora siano state proposte opposizioni non accolte;

- l'omologazione produce l'effetto di rendere il concordato obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di ammissione a concordato preventivo, fatti salvi i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitori e gli obbligati in via di regresso;

- l'accoglimento dell'opposizione o dell'impugnazione avverso il decreto di omologa:

• fa venir meno il concordato, senza che sia prevista alcuna alternativa;
• può portare a una dichiarazione di fallimento del debitore in presenza dei relativi presupposti.

Rispetto a quanto previsto dalla direttiva, con riguardo alla disciplina dell'accordo di ristrutturazione dei debiti:

- la domanda di omologazione deve essere presentata dal debitore;

- eventuali contestazioni possono essere proposte, tramite opposizione all'omologazione, da qualunque interessato;

- il decreto motivato di omologazione è soggetto a gravame solo qualora siano state proposte opposizioni non accolte;

- non è fornita alcun altra prescrizione normativa sul giudizio di omologazione;

- l'omologazione produce l'effetto di:

• rendere l'accordo vincolante solo per i creditori aderenti;
• riscadenziare i crediti dei creditori estranei secondo quanto previsto dalla legge e dall'accordo medesimo;

- in caso di accordo concluso con banche o intermediari finanziari rappresentanti il 75% dei crediti della categoria, gli effetti dell'accordo possono essere estesi anche ai creditori non aderenti, ma appartenenti alla medesima categoria, se in sede di omologazione il tribunale, ferma la possibilità di opposizione, accerti che:

• le trattative si siano svolte in buona fede, ponendo i soggetti interessati in condizione di parteciparvi;
• i soggetti interessati abbiano posizione giuridica e interessi economici omogenei rispetto a quelli degli intermediari aderenti;
• siano state fornite informazioni complete e aggiornate sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, sull'accordo e sui suoi effetti;
• gli intermediari non aderenti possano risultare soddisfatti, in base all'accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.

Rispetto a quanto previsto dalla direttiva, con riguardo alla disciplina delle convenzioni di moratoria stipulate con banche o intermediari finanziari:

- non è prevista alcuna omologazione;

- è però possibile, qualora la convenzione sia stipulata con la maggioranza del 75% dei crediti della categoria, estenderne gli effetti anche nei confronti dei creditori non aderenti, a condizione che:

• i creditori non aderenti siano stati informati dell'avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede;
• un professionista abilitato attesti l'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici tra i creditori interessati dalla moratoria;

- i creditori non aderenti possono proporre opposizione davanti al tribunale, chiedendo che la convenzione non produca effetti nei loro confronti;

- il provvedimento del tribunale che decide sulle opposizioni è soggetto a reclamo.

Rispetto a quanto previsto dalla direttiva, con riguardo alla disciplina dell'accordo di composizione della crisi:

- manca una vera e propria domanda di omologazione, posto che il giudizio di omologazione si apre dopo che l'organismo di composizione della crisi ha trasmesso al giudice:

• la relazione sui consensi espressi;
• le contestazioni ricevute;
• un'attestazione definitiva sulla fattibilità del piano;

- i presupposti condizionanti affinché il giudice possa procedere ad omologa sono:

• la verifica del raggiungimento della percentuale minima del sessanta per cento dei crediti;
• la verifica dell'idoneità dell'accordo ad assicurare il pagamento integrale dei crediti impignorabili e dei crediti fiscali ex lege previsti;
• la risoluzione di “ogni altra contestazione”, non affrontata direttamente dall'organismo di composizione della crisi.

- non è previsto alcun meccanismo rafforzato di verifica, come quello di “ristrutturazione trasversale dei debiti”, posto anche che la suddivisione in classi è contemplata come eventualità, ma senza essere disciplinata in sede di voto;

- eventuali contestazioni possono essere proposte da qualunque interessato;

- la “prova dell'interesse superiore del creditore” è sostanzialmente testata solo nel caso in cui sia contestata la convenienza dell'accordo;

- la convenienza dell'accordo può essere contestata solo dal creditore non aderente o che risulti escluso;

- il provvedimento di omologazione è soggetto a reclamo;

- l'omologazione produce l'effetto di:

• rendere l'accordo obbligatorio per tutti i creditori anteriori al momento in cui è stata data pubblicità al decreto di apertura della procedura;
• impedire ai creditori con causa o titolo posteriore (al suddetto momento) di procedere esecutivamente (ma non quindi in via cautelare) sui beni oggetto del piano (con salvezza dei beni diversi), fino – deve intendersi – all'ultimo degli adempimenti previsti dall'accordo.

Rispetto a quanto previsto dalla direttiva, con riguardo alla disciplina dei piani di risanamento:

• non è prevista alcuna omologazione;
• non è prevista alcuna forma di opposizione da parte di eventuali soggetti interessati;
• è richiesta soltanto l'attestazione da parte di un professionista abilitato circa la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.

In relazione al d.d.l. per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza:

Con riguardo alla disciplina degli accordi di ristrutturazione dei debiti e delle convenzioni di moratoria, si intende:

- consentire al debitore, concludente un accordo o una convenzione, con creditori, anche diversi da banche e intermediari finanziari, rappresentanti almeno il settantacinque per cento dei crediti di una o più categorie giuridicamente ed economicamente omogenee, di estenderne gli effetti ai creditori della medesima categoria non aderenti, purché coinvolti nelle trattative, fatto salvo il loro diritto di opporsi all'omologazione in caso di frode, non veridicità dei dati aziendali, inattuabilità dell'accordo ovvero praticabilità di soluzioni alternative più soddisfacenti (art. 5, lett. a);

- estendere gli effetti dell'accordo ai soci illimitatamente responsabili, alle medesime condizioni previste nella disciplina del concordato preventivo (art. 5, lett. d).

Con riguardo alla disciplina del concordato preventivo, si richiede l'esplicitazione dei poteri del tribunale, con particolare riguardo alla valutazione della fattibilità del piano, attribuendo in particolare poteri di verifica in ordine alla fattibilità anche economica dello stesso, tenendo conto dei rilievi del commissario giudiziale (art. 6, co. 1, lett. f).

• Tale valutazione, tuttavia, nella vigente disciplina si colloca a monte rispetto all'omologazione, in quanto richiesta già nella precedente fase di ammissione.
• Nulla di nuovo si prevede invece con riguardo ai poteri valutativi del tribunale propriamente in sede di omologazione.

Si richiede inoltre al Governo di riordinare la disciplina della revoca, dell'annullamento e della risoluzione del concordato preventivo, prevedendo la legittimazione del commissario giudiziale a richiedere, su istanza di un creditore, la risoluzione del concordato per inadempimento (art. 6, co. 1, lett. n).

In generale sembra che le norme sull'omologazione debbano essere attentamente riviste, in quanto comprese tra quelle previsioni maggiormente incise dai principi direttivi europei.

Procedura di ristrutturazione preventiva - Tutela delle operazioni connesse alla ristrutturazione (art. 16 e 17): Non soggiacciono all'azione revocatoria in un'eventuale procedura di insolvenza successiva alla procedura di ristrutturazione preventiva, salvo i casi di frode o mala fede: a) le operazioni effettuate per agevolare le trattative sul piano di ristrutturazione o strettamente connesse a tali trattative è inclusi: il pagamento di onorari e costi ragionevoli necessari per la negoziazione, l'adozione, l'omologazione o l'attuazione del piano di ristrutturazione, nonché per consulenze professionali su qualsiasi aspetto del piano di ristrutturazione; il pagamento dei salari dei lavoratori per il lavoro già prestato; qualsiasi altro pagamento o spesa necessari e ragionevoli effettuati nell'ambito dell'attività ordinaria; le operazioni (quali i nuovi crediti, i contributi finanziari o i trasferimenti parziali di attività) effettuate al di fuori dell'attività ordinaria in previsione delle trattative sul piano di ristrutturazione e in loro stretta connessione è salva, in tal caso, la necessità di approvazione da parte di un professionista del campo della ristrutturazione o dell'autorità giudiziaria o amministrativa, eventualmente prevista dal diritto nazionale ai fini dell'operare dell'esenzione in esame; b) le operazioni effettuate per agevolare l'attuazione del piano di ristrutturazione omologato o strettamente connesse a tale attuazione è inclusi: pagamenti; conversioni in capitale dei debiti; garanzie personali o reali. c) i nuovi finanziamenti, forniti da un creditore esistente o da un nuovo creditore, necessari per attuare il piano di ristrutturazione, in esso previsti e successivamente approvati dall'autorità giudiziaria o amministrativa in sede di omologazione (art. 2, n. 11) e i finanziamenti temporanei, forniti da un creditore esistente o da un nuovo creditore, ragionevolmente e immediatamente necessari affinché l'impresa del debitore continui a operare o sopravviva o mantenga o aumenti il suo valore in attesa dell'omologazione del piano di ristrutturazione (art. 2, n. 12), anche qualora il piano non venga adottato oppure omologato (considerando n. 31) è in entrambi i casi, i soggetti finanziatori: hanno diritto, ma solo se previsto dal diritto nazionale, di ottenere il pagamento in via prioritaria, almeno rispetto ai creditori chirografari, in un'eventuale procedura di insolvenza successiva alla procedura di ristrutturazione preventiva; sono, sempre, esonerati dalla responsabilità civile, amministrativa e penale in un'eventuale procedura di insolvenza successiva alla procedura di ristrutturazione preventiva, salvo i casi di frode o mala fede.

In merito al testo della Proposta:

La tutela prevista si giustifica in quanto finalizzata alla promozione della cultura del ricorso precoce alla ristrutturazione preventiva (considerando n. 33).

Con specifico riguardo alle operazioni effettuate per agevolare le trattative si rileva che:

- nella versione italiana, in base al tenore letterale dell'art. 17, § 1, al fine di beneficiare dell'esenzione da revocatoria, dette operazioni devono essere “effettuate […] dall'autorità giudiziaria o amministrativa”;

- è evidente come la suddetta espressione sia priva di significato, dovendo invece essere riformulata nel senso che le operazioni in questione, possono beneficiare dell'esenzione da revocatoria ove effettuate per agevolare le trattative sul piano di ristrutturazione “omologato dall'autorità giudiziaria o amministrativa” (come del resto si evince dalla versione inglese del testo: “transactions carried out to further the negotiation of a restructuring plan confirmed by a judicial or administrative authority”);

- quindi, anche le operazioni in commento, come quelle effettuate per agevolare l'attuazione del piano di ristrutturazione e i nuovi finanziamenti in particolare, per beneficiare dell'esenzione da revocatoria, sono subordinate all'omologazione;

- è pertanto in tale sede, ancorché non espressamente previsto dalla relativa disciplina, che interviene la verifica dell'autorità giudiziaria o amministrativa, unicamente limitata a riconoscere il fine dell'operazione sottoposta ad esame, da individuarsi specificatamente nell'agevolazione delle trattative, così da far scattare l'esenzione da revocatoria;

- un eventuale intervento in via anticipata, o anche successivo, rispetto al compimento dell'operazione potrebbe comunque essere previsto dal diritto nazionale, ma solo con riguardo a quelle operazioni effettuate al di fuori dell'attività ordinaria (ove già non sussista l'approvazione da parte del professionista, v. art. 17, § 3).

Sempre a riguardo delle operazioni in commento, il considerando n. 33 esemplifica:

- quale operazione effettuata in previsione delle trattative sul piano di ristrutturazione o in sua stretta connessione: la vendita di una controllata per ottenere la liquidità necessaria all'impresa in difficoltà finanziarie al fine di continuare a operare durante le trattative;

- quali operazioni a sostegno del piano di ristrutturazione o ad esso strettamente connesse quelle in cui il debitore:

• dà in pegno le azioni detenute in una controllata per garantire un nuovo prestito contemplato nel piano di ristrutturazione;
• effettua una capitalizzazione del debito prevista nel piano.

La distinzione inoltre tra “nuovi finanziamenti” e “finanziamenti temporanei” sembra corrispondere a quella propria del diritto nazionale tra finanziamenti erogati “in esecuzione” (del piano o dell'accordo) e finanziamenti erogati “in funzione” della presentazione di una domanda di ammissione a procedura o di omologazione.

In relazione alla disciplina nazionale vigente:

L'esenzione da revocatoria è prevista:

a) per il concordato preventivo, con riguardo:

• agli atti, ai pagamenti e alle garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda di ammissione a procedura;
• agli atti, ai pagamenti e alle garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo;
• ai pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alla procedura;

b) per gli accordi di ristrutturazione dei debiti, con riguardo:

• agli atti, ai pagamenti e alle garanzie posti in essere in esecuzione dell'accordo omologato;
• ai pagamenti, effettuati a seguito della presentazione di una domanda di omologazione o di una proposta di accordo, di crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi che sono attestate da un professionista abilitato come essenziali per la prosecuzione dell'attività d'impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

c) per i piani di risanamento, con riguardo:

• agli atti, ai pagamenti e alle garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione del piano attestato.

d) per l'accordo di composizione della crisi, con riguardo:

• agli atti, ai pagamenti e alle garanzie posti in essere in esecuzione dell'accordo omologato.

La prededucibilità a favore dei soggetti finanziatori è prevista:

a) per il concordato preventivo, con riguardo:

• ai crediti derivanti da finanziamenti erogati in esecuzione del concordato preventivo;
• ai crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione a procedura è a condizione che la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione;
• ai crediti derivanti da finanziamenti erogati dai soci in esecuzione del concordato preventivo o in funzione della presentazione della domanda di ammissione (alle condizioni previste) fino alla concorrenza dell'80% del loro ammontare;
• ai crediti derivanti da finanziamenti contratti a seguito della domanda di ammissione a procedura o della domanda di concordato “con riserva”, autorizzati dal tribunale è a condizione che un professionista abilitato attesti che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori;
• ai crediti derivanti da finanziamenti funzionali a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale contratti a seguito della domanda di concordato “con riserva”, autorizzati dal tribunale è a condizione che:

i) sia specificata la destinazione dei finanziamenti;

ii) il debitore non sia in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti;

iii) in assenza di tali finanziamenti, possa derivare un pregiudizio imminente e irreparabile all'azienda;

b) per gli accordi di ristrutturazione dei debiti, con riguardo:

• ai crediti derivanti da finanziamenti erogati in esecuzione dell'accordo omologato;
• ai crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda omologazione è a condizione che la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale omologa l'accordo;
• ai crediti derivanti da finanziamenti erogati dai soci in esecuzione dell'accordo omologato o in funzione della presentazione della domanda di omologazione (alle condizioni previste) fino alla concorrenza dell'80% del loro ammontare
• ai crediti derivanti da finanziamenti contratti a seguito della domanda di omologazione o della proposta di accordo, autorizzati dal tribunale è a condizione che un professionista abilitato attesti che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori;
• ai crediti derivanti da finanziamenti funzionali a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale contratti a seguito della domanda di omologazione o della proposta di accordo, autorizzati dal tribunale è a condizione che:

i) sia specificata la destinazione dei finanziamenti;

ii) il debitore non sia in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti;

iii) in assenza di tali finanziamenti, possa derivare un pregiudizio imminente e irreparabile all'azienda;

c) per l'accordo di composizione della crisi, con riguardo:

• ai crediti derivanti da finanziamenti effettuati in esecuzione o in funzione dell'accordo omologato.

In relazione al d.d.l. per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza:

Con riguardo alla procedura di concordato preventivo, è previsto soltanto il riordino e la semplificazione delle varie tipologie di finanziamento alle imprese in crisi, riconoscendo stabilità alla prededuzione dei finanziamenti autorizzati dal giudice nel caso di successiva liquidazione giudiziale o amministrazione straordinaria, salvo il caso di atti in frode ai creditori (art. 6, co. 1, lett. p).

Stante il limitato intervento previsto, pare necessario integrare la disciplina vigente con quanto previsto dalla direttiva relativamente alla tutela delle operazioni connesse alla ristrutturazione, anche ampliando le ipotesi di esenzione da revocatoria e considerando espressamente l'esonero da responsabilità riconosciuto ai soggetti finanziatori.

Procedura di ristrutturazione preventiva - La tutela dei lavoratori risulta garantita: dall'art. 6, § 3, in merito alla non applicazione della sospensione delle azioni esecutive individuali ai diritti non pagati dei lavoratori, tranne se e nella misura in cui gli Stati membri assicurino con altri mezzi che il pagamento di tali diritti sia garantito con un livello di tutela almeno equivalente a quella prevista dalla normativa nazionale di attuazione della Direttiva 2008/94/CE; dall'art. 9, § 2, in merito alla possibilità, lasciata al diritto nazionale, di prevedere che i lavoratori siano trattati in una specifica classe distinta, ai fini dell'adozione del piano; dall'art. 17, § 2, lett. c), in merito all'esenzione da revocatoria dei pagamenti dei salari dei lavoratori per il lavoro già prestato; dall'art. 18, lett. a), in merito alle misure immediate che i dirigenti debbono adottare qualora sussista una probabilità di insolvenza per ridurre al minimo le perdite, anche a tutela dei lavoratori; dall'art. 31, § 2, in merito alla salvezza dei diritti dei lavoratori garantiti dalle Direttive 98/59/CE, 2001/23/CE, 2002/14/CE, 2008/94/CE e 2009/38/CE.

In merito al testo della Proposta:

L'assenza di una norma ad hoc sulla tutela dei lavoratori in un quadro di ristrutturazione preventiva è compensata dalla previsione di diverse disposizioni esplicitanti talune garanzie specifiche.

In particolare, dalla lettura dei considerando nn. 34 e 35 si evince quanto segue.

- Durante le procedure di ristrutturazione preventiva i lavoratori dovrebbero godere di tutte le tutele previste dal diritto del lavoro (nazionale ed europeo).

- La (presente) direttiva non pregiudica i diritti dei lavoratori garantiti dalla:

• Direttiva 98/59/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di licenziamenti collettivi;
• Direttiva 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti;
• Direttiva 2002/14/CE, che istituisce un quadro generale relativo all'informazione e alla consultazione dei lavoratori;
• Direttiva 2008/94/CE, relativa alla tutela dei lavoratori subordinati in caso d'insolvenza del datore di lavoro;
• Direttiva 2009/38/CE, riguardante l'istituzione di un comitato aziendale europeo o di una procedura per l'informazione e la consultazione dei lavoratori nelle imprese e nei gruppi di imprese di dimensioni comunitarie.

- In particolare, al fine di garantire un livello adeguato di tutela dei lavoratori, tra i criteri di indirizzo, si contempla la previsione:

• dell'obbligo di informare e consultare i rappresentanti dei lavoratori in merito alla decisione di ricorrere a un quadro di ristrutturazione preventiva conformemente alla Direttiva 2002/14/CE;
• della salvaguardia dei diritti dei lavoratori, in particolare del diritto alla retribuzione, qualora il piano di ristrutturazione comporti il trasferimento di una parte di impresa o di stabilimento, fatte comunque salve norme specifiche applicabili in caso di procedura d'insolvenza, secondo le previsioni della Direttiva 2001/23/CE;
• del diritto di voto dei lavoratori interessati, eventualmente raggruppati in una classe distinta, in merito al piano di ristrutturazione;
• dell'esclusione dei diritti non pagati dei lavoratori da qualsiasi sospensione dell'esecuzione a prescindere che tali diritti siano sorti prima o dopo la concessione della sospensione è a tale riguardo, si precisa che:
• la sospensione dovrebbe essere ammissibile solo per gli importi e per il periodo in relazione ai quali il pagamento dei diritti è efficacemente garantito da altri mezzi a norma del diritto nazionale;
• qualora gli Stati membri estendano la copertura della garanzia del pagamento dei diritti non pagati dei lavoratori di cui alla Direttiva 2008/94/CE alle procedure di ristrutturazione preventiva, l'esclusione dei diritti dei lavoratori dalla sospensione dell'esecuzione non è più giustificata nella misura in cui il pagamento sia coperto da tale garanzia;
• laddove la legislazione nazionale limiti la responsabilità degli organismi di garanzia in termini di durata della garanzia o di importo da pagare ai lavoratori, questi dovrebbero poter far valere i propri diritti per le eventuali eccedenze nei confronti del datore di lavoro anche durante la sospensione dell'esecuzione.

In relazione al d.d.l. per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza:

Si richiede di armonizzare le procedure di gestione della crisi e dell'insolvenza del datore di lavoro con le forme di tutela dell'occupazione e del reddito dei lavoratori che trovano fondamento nella Carta sociale europea e nelle Direttive 2008/94/CE e 2001/23/CE, secondo l'interpretazione data dalla Corte di giustizia UE (art. 2, lett. p).

• Si dovrebbe cogliere l'occasione per richiamare anche le ulteriori Direttive nel medesimo testo citate.

Solo con riguardo alla procedura di liquidazione giudiziale si prevede espressamente la necessità di coordinare la disciplina degli effetti della stessa sui rapporti di lavoro subordinato con la legislazione vigente in materia di diritto del lavoro, per quanto concerne il licenziamento, le forme assicurative e di integrazione salariale, il trattamento di fine rapporto e le modalità di insinuazione al passivo (art. 7, co. 7).

Procedura di ristrutturazione preventiva - Obblighi dei dirigenti (art. 18): A livello nazionale deve essere garantito che, qualora sussista una probabilità di insolvenza, i dirigenti, ossia le persone responsabili dell'adozione delle decisioni relative alla gestione dell'impresa (considerando n. 36), abbiano l'obbligo di: a) prendere misure immediate per ridurre al minimo le perdite per i creditori, i lavoratori, gli azionisti e le altre parti interessate; b) tenere debitamente conto degli interessi dei creditori e delle altre parti interessate; c) prendere misure ragionevoli per evitare l'insolvenza; evitare condotte che, deliberatamente o per grave negligenza, mettano in pericolo la sostenibilità economica dell'impresa.

In merito al testo della Proposta:

La previsione in commento è dettata per promuovere la ristrutturazione preventiva, garantendo che, in relazione alle trattative condotte sul piano, i soggetti competenti, quali possono essere gli amministratori di società, non siano dissuasi dal prendere decisioni ragionevoli, così migliorando la probabilità di successo della ristrutturazione di un'impresa potenzialmente economicamente sostenibile.

La portata estremamente ampia della disposizione sembra richiedere necessariamente previsioni di maggiore dettaglio a livello nazionale.

Tra le misure opportune che i dirigenti dovrebbero adottare qualora l'impresa versi in difficoltà finanziarie, il considerando n. 36 esplicita le seguenti attività:

- richiedere consulenza professionale, anche sulla ristrutturazione e sull'insolvenza, ad esempio facendo ricorso a strumenti di allerta;

- proteggere gli attivi della società in modo da massimizzarne il valore ed evitare perdite di attivi fondamentali;

- esaminare la struttura e le funzioni dell'impresa per valutarne la sostenibilità economica e ridurre le spese;

- non impegnare l'impresa in tipi di operazioni che potrebbero essere oggetto di azioni revocatorie, a meno che sussista un'adeguata giustificazione;

- in particolare, evitare condotte che, deliberatamente o per grave negligenza, determinano l'arricchimento personale a spese delle parti interessate, ad esempio accettando operazioni sotto valore o intraprendendo azioni ingiustamente preferenziali nei confronti di una o più parti interessate a danno di altre;

- proseguire gli scambi commerciali, quando opportuno, per massimizzare il valore della continuità aziendale;

- avviare trattative con i creditori e procedure di ristrutturazione preventiva.

In relazione alla disciplina nazionale vigente:

Nel contesto specifico della ristrutturazione preventiva non si rinvengono, guardando all'attuale legge fallimentare, disposizioni dettanti obblighi di contenimento della crisi a carico dei soggetti che possono essere a ciò deputati. Un incentivo in tal senso, ma solo al fine di prevenire lo stadio più grave dell'insolvenza, sembra provenire unicamente dalle previsioni incriminatrici di fatti penalmente rilevanti e dal divieto di accesso all'esdebitazione.

Anche guardando alle previsioni contenute nel codice civile, con riguardo alla disciplina societaria, a parte l'obbligo di conservazione dell'integrità del patrimonio sociale a carico degli amministratori e le tutele previste a presidio del capitale (che però possono ben prescindere da una crisi di tipo finanziario), non si ritrovano disposizioni preordinate a incentivare una ristrutturazione preventiva in caso di difficoltà finanziarie, quando sussiste solo una probabilità di insolvenza. Da qui il rilievo di evidenti lacune in termini di allerta e protezione per i creditori della società in tensione finanziaria.

In relazione al d.d.l. per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza:

Si richiedono modifiche al codice civile al fine di prevedere:

- il dovere dell'imprenditore e degli organi sociali di:

a) istituire assetti organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale;

b) attivarsi per l'adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale (art. 14, lett. b);

- l'obbligo a carico degli organi di controllo societari, del revisore contabile e delle società di revisione, ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni,di:

a) avvisare immediatamente l'organo amministrativo della società dell'esistenza di fondati indizi della crisi;

b) informare direttamente il competente organismo di composizione assistita della crisi, in caso di omessa o inadeguata risposta da parte dell'organo amministrativo (art. 4, lett. c, v. anche supra quanto scritto sulle procedure di allerta);

- i criteri di responsabilità del collegio sindacale in modo che, in caso di segnalazione all'organo di amministrazione e all'organismo di composizione assistita della crisi, non ricorra la responsabilità solidale dei sindaci con gli amministratori per le conseguenze pregiudizievoli dei fatti o delle omissioni successivi alla predetta segnalazione (art. 4, lett. f);

- l'applicabilità alla società a responsabilità limitata dell'art. 2394 c.c.(art. 14, lett. a), il quale prevede che:

• gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale;
• i creditori sociali possono proporre l'azione nei confronti degli amministratori (quand'anche la società abbia rinunciato all'azione) qualora il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti;

- l'abrogazione dell'art. 2394-bis c.c. (art. 14, lett. a), il quale prevede in capo al curatore la legittimazione ad esercitare le azioni di responsabilità nei confronti degli organi sociali;

- l'assoggettamento alla procedura di liquidazione giudiziale come causa di scioglimento delle società di capitali ai sensi dell'art. 2484 c.c. (art. 14, lett. c);

- in forza delle misure protettive previste nell'ambito delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e di regolazione concordata preventiva della crisi (art. 14, lett. d), la possibilità di sospensione dell'operatività:

a) della causa di scioglimento delle società di capitali e cooperative per la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale;

b) degli obblighi posti a carico degli organi sociali nel caso:

• di riduzione del capitale per perdite, anche al di sotto del limite legale;
• in cui si verifichi una causa di scioglimento;

- i criteri di quantificazione del danno risarcibile nell'azione di responsabilità promossa contro l'organo di amministrazione della società fondata sulla violazione di quanto previsto dall'art. 2486 c.c. (art. 14, lett. e), il quale stabilisce che al verificarsi di una causa di scioglimento, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale e, in caso di inosservanza, sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per le omissioni o gli atti compiuti;

- l'applicabilità alle società a responsabilità limitata, anche prive di organo di controllo, delle disposizioni dell'art. 2409 c.c. (art. 14, lett. f), il quale prevede che, qualora vi sia fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, una minoranza qualificata di soci possa denunziare i fatti al tribunale;

- l'estensione dei casi in cui è obbligatoria la nomina dell'organo di controllo, anche monocratico, o del revisore, da parte della società a responsabilità limitata, in particolare introducendo tale obbligo quando la società, per due esercizi consecutivi, ha superato almeno uno dei limiti espressamente predeterminati (art. 14, lett. g) è mentre, quando per tre esercizi consecutivi non è superato alcuno di detti limiti, cessa per la s.r.l. l'obbligo di nomina dell'organo di controllo o del revisore (art. 14, lett. i);

- la nomina sostitutiva da parte del tribunale dell'organo di controllo o del revisore, su richiesta di ogni interessato (anche su segnalazione del conservatore nel registro delle imprese), in tutti i casi in cui la società a responsabilità limitata, essendo obbligata per legge, non provveda entro il termine previsto (art. 14, lett. h).

Con specifico riguardo alla procedura di concordato preventivo a carico di società si intendono introdurre:

- un'apposita disciplina diretta a esplicitare presupposti, legittimazione ed effetti dell'azione sociale di responsabilità e dell'azione dei creditori sociali, in conformità ai principi dettati dal codice civile (art. 6, co. 2, lett. a);

- un dovere gravante sugli organi della società di dare tempestiva attuazione alla proposta omologata, stabilendo che, in caso di comportamenti dilatori od ostruzionistici, l'attuazione possa essere affidata ad un amministratore provvisorio, nominato dal tribunale, dotato dei poteri spettanti all'assemblea ovvero del potere di sostituirsi ai soci nell'esercizio del voto in assemblea, con la garanzia di adeguati strumenti d'informazione e di tutela endoconcorsuale dei soci (art. 6, co. 2, lett. b).

• In generale pare possibile rilevare l'adeguatezza, rispetto ai principi direttivi europei, delle previsioni volte a introdurre nuove disposizioni in prospettiva di riforma, nella misura in cui, nel delineare la disciplina degli obblighi dei vertici aziendali, è posto l'accento sulla necessità di prevenzione della crisi già in una fase precoce.

Procedura di ristrutturazione preventiva - Modifiche alla Direttiva 2012/30/UE (art. 32): Sono introdotte deroghe in relazione alla salvaguardia del capitale sociale nelle società per azioni riguardanti le disposizioni relative: alla convocazione dell'assemblea in caso di perdita grave del capitale; all'aumento di capitale; al diritto di opzione a favore degli azionisti è nella misura e per il periodo necessari a garantire che questi non vanifichino gli sforzi di ristrutturazione (considerando n. 44); alla riduzione del capitale.

In merito al testo della Proposta:

Secondo quanto precisato dal considerando n. 44:

• le deroghe dovrebbero essere previste per garantire che l'efficacia del processo di adozione e attuazione del piano di ristrutturazione non sia compromessa dalle norme di diritto societario;
• tuttavia, gli Stati membri non dovrebbero essere obbligati a derogare alle norme di diritto societario, purché:

- garantiscano che le prescrizioni di diritto societario non compromettano l'efficacia del processo di ristrutturazione; o

- dispongano di altri strumenti ugualmente efficaci per garantire che gli azionisti non ostacolino indebitamente l'adozione o l'attuazione di un piano di ristrutturazione che ripristinerebbe la sostenibilità economica dell'impresa;

- l'efficacia delle disposizioni sulla sospensione delle azioni esecutive e sull'omologazione del piano di ristrutturazione non dovrebbe comunque essere pregiudicata dalle convocazioni o dai risultati dell'assemblea degli azionisti.

In relazione alla disciplina nazionale vigente:

Qualora lo stato di crisi di s.p.a. e s.r.l. comporti (anche) una perdita di capitale, fino all'omologazione e a partire dalla data del deposito

• della domanda di ammissione a concordato preventivo; o
• della domanda di concordato “con riserva”; o
• della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti; o
• della proposta di accordo:

a) viene meno l'obbligo di riduzione del capitale per perdite è ferma comunque – si ritiene – la possibilità di procedere a una riduzione facoltativa se funzionale al piano o all'accordo;

b) non si applicano le previsioni dettate in tema di scioglimento della società per perdita del capitale sociale al di sotto del minimo legale.

In relazione al d.d.l. per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza:

Si prevede, in forza delle misure protettive previste nell'ambito delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e di regolazione concordata preventiva della crisi (art. 14, lett. d), la possibilità di sospensione dell'operatività:

a) della causa di scioglimento delle società di capitali e cooperative per la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale;

b) degli obblighi posti a carico degli organi sociali nel caso:

• di riduzione del capitale per perdite, anche al di sotto del limite legale;
• in cui si verifichi una causa di scioglimento.

Con specifico riguardo alla disciplina del concordato preventivo, nel testo precedentemente adottato dal Consiglio dei Ministri, si prevedeva, tra l'altro, che, in caso di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, nella determinazione del prezzo delle azioni da emettere si tenesse esclusivamente conto della situazione patrimoniale della società al momento dell'apertura della procedura. Disposizione poi soppressa durante l'esame alla Camera.

Resta dunque da valutare se quanto previsto possa considerarsi sufficiente, conformemente ai principi direttivi europei, al fine di garantire l'efficacia non solo del processo di adozione, ma anche dell'attuazione del piano di ristrutturazione, in applicazione delle deroghe previste che, come rilevato, possono comunque essere anche di introduzione facoltativa a livello nazionale, ove però siano predisposti strumenti adeguati a garantire la medesima efficacia.