Le garanzie a tutela del diritto di visita del minore nelle controversie transfrontaliere

La penalità comminata per assicurare il diritto di visita dei figli è statuizione accessoria rispetto a quella (principale) relativa al diritto di visita. Ne deriva che, non rientrando il diritto di visita nel campo di applicazione del reg. (CE) n. 44/2001, oggi reg. (UE) n. 1215/2012 (essendo il riferimento allo stato delle persone fisiche - art. 1, par. 2, lett. a) - comprensivo anche dell'esercizio della responsabilità genitoriale), tale penalità rientra nel campo di applicazione del reg. (CE) n. 2201/2003 (art. 1, par. 2, lett. a).

La penalità comminata al fine di assicurare l'effettività del diritto di visita non può essere considerata come costitutiva di un obbligo autonomo, ma è indissociabile dal diritto di visita. Conseguentemente la riscossione di tale penalità è soggetta al medesimo regime di esecuzione applicato al diritto di visita da garantire (artt. 28, par. 1 e 41, par. 1, reg. (CE) 2201/2003), non trovando invece applicazione l'art. 47 reg. (CE) n. 2201/2003.

Nell'ambito del regolamento (CE) 2201/2003 le decisioni straniere che comminano una penalità sono esecutive nello Stato membro richiesto solo se la misura di quest'ultima è stata definitivamente fissata dai giudici dello Stato membro d'origine.

Il sig. B. e la sig.ra W., sposati in Belgio nel 1997 e genitori di due figli, divorziano nel 2005 e W. si trasferisce in Finlandia. Nel marzo del 2007 il giudice di primo grado di Gent (Belgio) emette una decisione in materia di diritto di visita dei figli con la quale, tra l'altro, al fine di garantire il rispetto del diritto di visita dei minori da parte del padre, commina una penalità di euro 1.000,00 al giorno per ciascun figlio (sino ad un massimo di euro 25.000,00), in caso di mancata presentazione dei minori.

In conseguenza di plurimi inadempimenti, raggiunto l'importo massimo della penalità, B. richiede ai giudici finlandesi la condanna di W. al pagamento di euro 25.000,00 o la dichiarazione di esecutività della decisione belga in Finlandia; tanto sul presupposto che: a) secondo la legge belga, la riscossione della penalità è demandata alle autorità preposte all'esecuzione delle decisioni giudiziarie (senza necessità di un separato procedimento); b) la propria domanda ha ad oggetto la riscossione di un credito pecuniario esigibile ed è quindi soggetta al reg. (CE) n. 44/2001.

W. eccepisce che la condanna al pagamento della penalità non è stata definitivamente confermata e, quindi, che la decisione del marzo 2007 non è esecutiva, non avendo alcuna autorità accertato l'esistenza di inadempimenti tali da rendere esigibile la penalità.

Il giudice finlandese di primo grado, ritenuto che la domanda di B. avesse ad oggetto l'esecuzione di una decisione che stabilisce un'obbligazione pecuniaria (con applicabilità del reg. (CE) n. 44/2001) e rilevato che il provvedimento belga - in contrasto con l'art. 49 reg. (CE) n. 44/2001 - prevede una penalità periodica e non di importo definitivo, dichiara irricevibile la domanda.

La decisione di irricevibilità è confermata dalla Corte di appello di Helsinki la quale, tuttavia, affermata l'applicabilità del reg. (CE) n. 2201/2003, ritiene, ai sensi dell'art. 47, par. 1, di tale regolamento, che il procedimento di esecuzione deve essere disciplinato dal diritto finlandese.

L'esecuzione dell'astreinte pronunciata in un giudizio nel quale si controverte dell'affidamento e del diritto di visita di un minore e tesa ad assicurare l'effettivo esercizio di tale diritto è disciplinata dal reg. (CE) n. 44/2001 (oggi, reg. (UE) n. 1215/2012) o dal reg. (CE) n. 2201/2003?

Nel caso in cui si ritenga applicabile il reg. (CE) n. 2201/2003, trova applicazione l'art. 47, par. 1 di tale regolamento (ai sensi del quale il procedimento di esecuzione è disciplinato dalla legge dello Stato membro dell'esecuzione) o l'astreinte deve essere considerata una parte della decisione in materia di affidamento e diritto di visita (e, quindi, è assistita dal più celere regime di esecuzione delineato agli artt. 28, par. 1 e 41, par. 1 del reg. cit.)?

Ancora, la decisione straniera che commina una penalità è esecutiva nello Stato membro richiesto solo se la misura della penalità è stata fissata dai giudici dello Stato membro d'origine?

Investita delle questioni sopra indicate dalla Suprema Corte finlandese, la Corte di Giustizia è stata chiamata, per la prima volta, a delineare il quadro normativo cui è soggetto il provvedimento comminatorio di una penalità tesa ad assicurare il diritto di visita dei minori che debba essere eseguito in uno Stato membro diverso rispetto a quello del giudice che lo ha adottato.

Il giudice di Lussemburgo ha innanzi tutto affermato che, avendo la penalità disposta dal giudice belga carattere accessorio rispetto all'obbligo principale di assicurare il diritto di visita da parte del genitore, non è in concreto applicabile il reg. (CE) n. 44/2001 (che, ai sensi dell'art. 1, par. 2, lett. a), non si applica in materia di stato delle persone fisiche - nozione comprensiva dell'esercizio della responsabilità genitoriale -), ma il reg. (CE) n. 2201/2003.

Sempre alla luce del rilevato carattere accessorio, la Corte di Giustizia ha ritenuto che la riscossione della penalità debba avvenire in base al regime di esecuzione applicato al diritto di visita (artt. 28, par. 1 e 41, par. 1, reg. (CE) 2201/2003) e non anche ai sensi dell'art. 47, par. 1, reg.(CE) 2201/2003. L'applicazione dell'art. 47, par. 1 consentirebbe infatti al giudice dello Stato membro dell'esecuzione di verificare esso stesso - sulla base delle regole del proprio diritto nazionale - l'esistenza di un inadempimento relativo al diritto di visita; tanto in contrasto con la volontà del legislatore dell'Unione (risultante anche dal considerando 2 reg. (CE) n. 2201/2003) di istituire, con riferimento alle decisioni relative al diritto di visita, un regime di esecuzione uniforme e semplificato che, fondato sulla fiducia nel giudice dello Stato di origine, vieta ogni ingerenza del giudice dell'esecuzione nell'esame del merito del provvedimento da eseguire.

Investita della terza questione segnalata (che è conseguenza di una diversità dei diritti nazionali applicabili atteso che secondo il diritto belga - a differenza di quello finlandese - il beneficiario della penalità non deve chiederne la quantificazione definitiva al giudice prima di procedere all'esecuzione della stessa) la Corte di giustizia, richiamato il regime semplificato di esecuzione delle decisioni in materia di diritto di visita del minore, ha affermato che le decisioni straniere che comminano una penalità sono esecutive nello Stato membro richiesto solo se la misura di quest'ultima è stata definitivamente fissata (previa domanda del beneficiario) dai giudici dello Stato membro d'origine. Diversamente opinando, secondo la Corte, si finirebbe infatti con il demandare al giudice dello Stato dell'esecuzione una valutazione in ordine all'esistenza (ed ai motivi) degli inadempimenti che sarebbe in contrasto con il meccanismo semplificato di esecuzione delle decisioni in materia di affidamento e diritto di visita dei minori che trova fondamento nell'esigenza di salvaguardare il superiore interesse del minore.

La sentenza che si commenta affronta questioni centrali nella prospettiva di tutela dell'interesse del minore; questioni destinate a proporsi sempre più frequentemente considerato che molti Stati membri prevedono, al fine di assicurare in modo effettivo il diritto di visita del minore, misure afflittive riconducibili all'ampia categoria dell'astreinte (si pensi, quanto all'Italia, agli artt. 709 ter e 614 bis c.p.c.).

La decisione della Corte di giustizia appare interessante soprattutto nella parte in cui estende gli effetti dell'affermata accessorietà della comminatoria della penalità rispetto al diritto di visita sino a ritenere applicabile anche alla prima gli artt. 28, par. 1 e 41 par. 1 reg. (CE) n. 2201/2003 e non l'art. 47, par.1 che attribuirebbe al giudice dello Stato dell'esecuzione un potere di verifica nel merito del provvedimento da eseguire. In tal modo il giudice di Lussemburgo non solo ribadisce il principio di fiducia reciproca tra giudici degli Stati membri che è alla base dell'intero sistema di cooperazione giudiziaria in materia civile, ma, anche e soprattutto, assicura in modo pieno, anche con riferimento all'esecuzione delle decisioni, quell'interesse superiore del minore che risulta tutelato, tra l'altro, all'art. 24 della Carta dei diritto fondamentali dell'Unione europea. Trova in questo modo ulteriore conferma quella stretta interrelazione tra diritti fondamentali e diritto internazionale privato che è stata segnalata dalla dottrina internazionalprivatistica già a partire dal secondo dopoguerra.

- O. Lopes Pegna, L'interesse superiore del minore nel regolamento n. 2201/2003, in Riv. dir. int. priv. e proc., 2013, 357 ss.;

- S. Scarafoni, Il regolamento 2201/2003 sulla competenza ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e genitoriale, in Scarafoni S. (a cura di), Il processo civile e la normativa comunitaria, Torino, 2012;

- P. Biavati, Il riconoscimento e il controllo delle decisioni europee in materia familiare, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, 1241 ss.