Il contributo delle scienze sociali nelle decisioni in materia di responsabilità genitoriale e le capacità di controllo del Giudice

L'esperienza quotidiana in una sezione di Tribunale che si occupa di diritto di famiglia mette il giudice (e le parti) di fronte ad un dato incontrovertibile: il peso rilevantissimo che le scienze sociali assumono nelle determinazioni relative all'esercizio della responsabilità genitoriale. Relazioni dei servizi sociali, indagini psicodiagnostiche, valutazioni sulla capacità genitoriale, consulenze tecniche che si avvalgono del contributo della psicologia e della clinica psichiatrica rappresentano lo strumento elettivo per (contribuire ad) assumere decisioni destinate a produrre importanti effetti sulla vita di soggetti minori e dei loro genitori. Naturalmente, non sorprende affatto che si faccia ricorso a conoscenze extragiuridiche in un contesto in cui al giudice è chiesto di regolare vicende esistenziali della vita umana. La presenza di esperti non giuristi è addirittura istituzionalizzata presso il Tribunale di minori, dove i giudici onorari sono chiamati, in molti casi, a comporre stabilmente l'organo decidente.

Peraltro la “contaminazione tra saperi”, per usare un'espressione un po' alla moda negli ultimi tempi, è divenuto un carattere ormai imprescindibile per molti ambiti delle scienze giuridiche. In un mondo complesso come quello di oggi, il Giudice (o il Pubblico Ministero, in ambito penale) frequentemente si trova nella condizione di dovere attingere a diversi ambiti di conoscenza per costruire le fondamenta fattuali della propria decisione.

Dunque, il tema non è il se, ma il come. E cioè, siamo certi che il giudice faccia ricorso alla migliore scienza disponibile? Siamo certi che le conclusioni del consulente o la relazione dei servizi rappresentino veramente un punto di riferimento degno di considerazione e fiducia?

Al fondo, naturalmente, vi è l'irrisolta questione del rapporto tra sapere tecnico scientifico e diritto. Questo argomento di confronto - di grande attualità nelle giurisdizioni anglosassoni - solo nell'ultimo decennio ha cominciato ad interessare la nostra Suprema Corte ed uno sparuto gruppo di studiosi. Per di più - vuoi per il tumultuoso progredire delle scienze investigative forensi, vuoi per la struttura orale e accusatoria del processo penale - è argomento che ha raggiunto una certa popolarità soprattutto tra chi si occupa di delitti e assassini. Mentre, in ambito civile, la discussione sembra largamente assente.

Il proposito delle pagine che seguono è proprio quello di aprire un dibattito che, ormai, non pare più eludibile.

Ora, si è detto che il sistema nordamericano ha da tempo (il dibattito ha ormai un secolo e mezzo) cercato di offrire alle Corti una soluzione per valutare l'attendibilità dei dati tecnico-scientifici utili per la decisione. Con la sinteticità che il presente contributo richiede, è imprescindibile citare la sentenza della Corte suprema degli Stati Uniti Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals Inc., 509 U.S. 579, 1993. La questione da decidere era se, in un giudizio di responsabilità civile per danni conseguenti all'utilizzo di un (ormai) noto farmaco teratogeno, potesse essere ammessa la testimonianza su studi epidemiologici introdotti dall'attore. Per capirci, il problema che si trova ad affrontare il Giudice americano, nei giudizi con giuria, è quello di selezionare preventivamente – attraverso il giudizio di ammissibilità – i testimoni che verranno ammessi a deporre davanti ai giurati. Bisogna evitare che la giuria venga esposta a testimonianze suggestive e fuorvianti, in cui dati presentati come scientifici, ma non sufficientemente accreditati, potrebbero condurre a verdetti errati. Attenzione al fatto che questo meccanismo di selezione è reso possibile e utile, nel sistema americano, dalla struttura bicefala della Corte. Il giudice che “arbitra” il processo è un soggetto diverso dal Trier of fact (cioè chi deve accertare i fatti) cioè da coloro che devono decidere sul fatto. Mentre la necessità di selezionare il sapere scientifico non è legato al fatto che la giuria sia composta da persone comuni. Di fronte alla scienza il Giudice togato e l'uomo della strada sono ignoranti allo stesso modo.

Bene, la sentenza Daubert ritiene di risolvere questa esigenza ponendo una sorta di decalogo che il giudice è chiamato ad applicare esercitando una funzione che è stata definita di gatekeeper.

Dunque, l'expert witness (o teste esperto perché si ricordi che in America, in linea di principio, non ci sono consulenze tecniche e relazioni scritte, ma testimoni che riferiscono oralmente davanti alla Corte), che deve riferire dati di conoscenza di contenuto scientifico, viene ammesso se il ragionamento o la metodologia sottostante a fondamento della testimonianza è scientificamente valida e può essere correttamente applicata al caso di specie. Quindi, la metodologia scientifica deve essere valida e deve essere pertinente in relazione al caso da decidere. Naturalmente il punto più delicato è quello relativo alla validità scientifica.

Per valutare la validità scientifica della metodologia o del ragionamento proposto, il giudice deve usualmente verificare: 1) se la teoria o la tecnica è stata testata o può esserlo ; 2) se la teoria o la tecnica è stata sottoposta a peer review (revisione dei “pari”) e pubblicazione.

In caso di tecniche scientifiche particolari, il giudice potrà tenere in considerazione anche il tasso di errore noto o potenziale e l'esistenza e lo sviluppo di criteri standard per il controllo delle procedure.

Si deve, infine, tenere conto anche del grado di successo raggiunto da quella certa metodologia o teoria nella comunità scientifica, giacché un vasto grado di accettazione si dice essere un fattore importante nel giudicare ammissibile una certa prova. Mentre una tecnica che si è guadagnata solo scarso supporto nel suo contesto di riferimento può essere legittimamente guardata con scetticismo.

È molto importante sottolineare che queste regole - certamente pensate per un uso in tutta la giurisdizione - vengono elaborate in seno ad un giudizio civile e trovano sistematica e prevalente applicazioni in controversie civili. Questo per dire che la dottrina e la giurisprudenza penale italiana si sono appropriati di un dibattito che, in America, coinvolge principalmente il mondo del diritto civile. E dunque, è frutto di una visione strabica il convincimento che il tema della junk science (scienza spazzatura) debba suscitare prevalente preoccupazione nel giurista penale. È esattamente vero il contrario.

Successivamente alla pubblicazione della sentenza Daubert gli interpreti americani si sono confrontati sul significato di scienza che la Corte ha voluto, in tal modo, accreditare e sul passaggio epistemologico che si era verificato rispetto al precedente modello denominato Frye test.

Tuttavia, è importante avere presente che il dibattito su questa sentenza e le sue implicazioni è, tutt'ora, uno dei più importanti negli Stati Uniti.

Qualche anno dopo la Corte suprema torna ad occuparsi di scienza, chiarendo alcuni aspetti che, con Daubert, erano rimasti non espressi. Uno dei problemi che si pone immediatamente dopo il 1993 e quello di delimitare l'ambito oggettivo dello screening che il giudice deve svolgere.

Visto che Daubert parla di scienza, che tipo di controllo deve essere fatto su quei testimoni esperti che sono portatori di conoscenze tecniche, ma non propriamente scientifiche? Il contabile che sostiene una certa ricostruzione patrimoniale, l'ingegnere che parla del funzionamento di macchinari o l'esperto dei servizi sociali che riferisce le sue valutazioni non sono scienziati in senso stretto. Questo vuol dire che le loro testimonianze non devono essere preventivamente filtrate? Attenzione, perché la risposta può essere pericolosa. Se questi soggetti non vanno preventivamente scremati vuol dire che avranno più facilmente ingresso nel processo. Ma vuol dire anche che la conoscenza di cui sono portatori viene implicitamente delegittimata, non degna di essere considerata “scientifica”.

Questo dubbio viene risolto da Kumho Tyre Company, Ltd. v. Carmichael, 526 U.S. 137, 1999. Si tratta ancora di un caso civile. Nel contesto di un'azione di responsabilità per un sinistro stradale causato dallo scoppio di uno pneumatico l'attore chiama a testimoniare un ingegnere per dimostrare che la gomma era difettata. La Corte distrettuale respinge la testimonianza sulla base dei quattro criteri enunciati da Daubert. Il teste esperto avrebbe dovuto testimoniare in base ad un'ispezione visiva del copertone e questo non sembrava un metodo molto scientifico.

La Corte d'appello ribalta la decisione affermando che in quel caso non si dovevano applicare i criteri Daubert, i quali valevano solo quando il teste doveva riferire sulla base di principi scientifici e non in forza di una sua speciale competenza o esperienza.

La Corte Suprema, invece, stabilisce che la legge processuale federale non pone alcuna distinzione tra sapere scientifico o tecnico e altre forme di sapere specialistico. Quindi, la sentenza Daubert si applica a tutti i testimoni “esperti”.

Descrivere quali siano state le conseguenze del post-Daubert richiederebbe libri interi. La sentenza era nata da una duplice volontà: allargare le maglie della prova scientifica rispetto al passato e trasferire dalla comunità scientifica al Giudice la funzione di controllo sulla qualità del dato utilizzato in Corte.

Quanto al primo aspetto, l'effetto concreto è stato esattamente al contrario. I giudici hanno preso molto sul serio il loro ruolo di gatekeeper e hanno cominciato ad escludere - soprattutto nei giudizi per mass tort - testimonianze e studi che, precedentemente, non erano stati mai oggetto di contestazione (rispetto alla loro reliability, termine che esprime il concetto di attendibilità).

Quanto al secondo, è del tutto discutibile che sia una buona idea dare al giudice il potere di filtrare conoscenze per le quali non ha alcuna competenza; anzi, a parere di chi scrive, è stata una pessima idea.

E nelle family Court cosa è successo?

Qui il discorso è un poco più complesso per due ragioni fondamentali.

In primo luogo le questioni parentali sono di regolare competenza delle giurisdizioni statali, mentre la sentenza Daubert è vincolante solo per la giurisdizione federale. Non tutti gli stati americani hanno aderito alla pronuncia della suprema Corte (ad oggi circa la metà, con notevolissima approssimazione dovuta a tutta una serie di sottospecificazioni che in questa sede non possono essere trattate). Quindi, siamo di fronte ad una situazione a macchia di leopardo: ogni stato ha le sue caratteristiche e generalizzare è molto difficile.

In secondo luogo le family Court normalmente decidono senza giuria e sono composte da un Giudice unico. Per contro, il modello Daubert è pensato per la Corte con giuria. Questo non perché il giudice togato sia più abile dell'uomo comune a capire cosa è scienza e cosa spazzatura. Ma perché non ha molto senso che il giudice filtri per se stesso i testimoni che lui stesso deve ascoltare e sulle cui deposizioni lui stesso dovrà decidere. Naturalmente i principi Daubert rimangono come linea guida per la fase di valutazione delle prove.

Fatte queste avvertenze, è forte il convincimento che l'impatto della Daubert è già significativo e lo sarà sempre di più anche nel campo del family law. Il tema, detto molto brutalmente, è che il contributo delle scienze sociali, dei pretesi esperti che si avventurano in giudizi sulle capacità dei genitori o sui bisogni psicologici dei minori sono – sovente – ben al di sotto della soglia minima perché si possa parlare di applicazione di una benché rudimentale metodologia scientifica. Per contro – come recentemente affermato dalla Corte distrettuale d'appello della Florida in Andrews v. State,181 So.3d 526, 2015 – la testimonianza di uno psicologo forense deve essere scrutinata secondo Daubert, per verificare se essa si fonda su reliable principles and methods (principi e metodi dotati di credibilità). Analogamente in In Re D.C.J, un caso deciso dalla Corte d'appello dell'Ohio nel 2012, i giudici ammettono la testimonianza di un child custody evaluators (testimonianza respinta in primo grado) solo dopo avere verificato che la stessa costituiva “relevant evidence based on valid principle” (prova rilevante basata su principi validi) tale da superare la soglia di reliability richiesta per l'expert witness.

Tutto ciò è destinato a suscitare discussione e a moltiplicare i casi in cui l'ammissibilità di questa o quella testimonianza viene messa in dubbio.

Emblematico, ad esempio, è il dibattito che da più di un decennio spacca la comunità scientifica degli psichiatri sull'ammissibilità – secondo il Daubert test – del test di Rorschach secondo il metodo di Exner (TRACS).

A giudizio i suoi detrattori, il test sarebbe carente sotto i seguenti profili: non vi sarebbe consenso presso la comunità scientifica circa la sua attendibilità come strumento di descrizione della personalità, il tasso di errore sarebbe incredibilmente alto (per la descrizione dei tratti di personalità prossimo al 91%) e non vi sarebbe solida peer review. E le valutazioni di credibilità non sono migliori per gli altri test proiettivi comunemente impiegati in ambito forense.

Una delle strade percorse per incrementare l'attendibilità degli studi sociali – proprio nel campo delle decisioni in materia di child custody – è quella dell'adozione di linee guida per l'esperto da parte delle varie associazioni professionali di psicologi e psichiatri e, talvolta, anche del legislatore. Lo stato della California, sulla base delle sezioni 211 e 3117 del Family Code ha adottato linee guida molto stringenti per le child custody evaluations (v. Rule 5.220, California Rules of Court). Secondo queste linee guida il valutatore è soggetto ad una serie di obblighi etici, deve rispondere a criteri legali di qualificazione professionale, training e formazione continua e deve fornire tutte le informazioni rilevanti, incluse quelle che non supportano la conclusione raccomandata.

Naturalmente è impossibile dettagliare in poche righe un tema tanto vasto. Tuttavia, si è cercato di spiegare che, negli Stati Uniti, l'attendibilità delle valutazioni esperte in materia di custodia di minori sono un problema serio; un problema che è sicuramente al centro degli interessi della letteratura giuridica nel campo del family law. E in Italia cosa succede? Il tema della prova scientifica, in tutte le sue declinazioni, non ha mai veramente appassionato la dottrina e la giurisprudenza italiana. Nel 2013 – con la sentenza n. 7041/2013 – la Corte di cassazione si è trovata ad affrontare la nota questione della PAS (sindrome da alienazione parentale), figura molto discussa dal punto di vista scientifico. Il ricorrente censurava il fatto che il Giudice del merito, pur senza mai declamarla espressamente, avesse fatto propria la diagnosi di PAS posta dal consulente d'ufficio senza adeguata motivazione circa la fondatezza scientifica della teoria. Ora, qui non interessa valutare la PAS nel merito, ma i criteri che la suprema Corte fornisce per orientare il giudice del merito nella sua scelta. Ed effettivamente questi criteri non ci sono.

Sotto il profilo epistemologico la Corte richiama il “processo di validazione delle teorie (scientifiche) in senso popperiano”. Questo non stupisce perché l'epistemologia di Popper, con la nota teoria della falsificabilità della conoscenza, è - almeno a partire dalla nota sentenza Franzese delle Sezioni Unite penali (n. 30328/2002) - l'epistemologia scientifica ufficiale della Corte di cassazione. Però qualche perplessità sorge spontanea. Prima di tutto perché la filosofia di Popper è datata almeno ottant'anni e non è affatto vero che goda di unanime condivisione tra i filosofi della scienza, cioè la “sua” comunità di riferimento. In secondo luogo – e questo aspetto la Corte sembra coglierlo – perché la teoria della falsificazione presenta grossi problemi di applicazione in campo psicologico, così come in molti altri settori delle moderne scienze forensi (ad esempio teoria a base statistica e Popper non stanno bene insieme).

Dopodiché la Cassazione annulla la sentenza di merito applicando un principio di diritto ben noto e cioè il Giudice non può limitarsi a richiamare le conclusioni della consulenza quando questa sia oggetto (come nel caso) di specifiche censure o si fondi su basi scientifiche incerte.

Qui mancano una serie di pezzi. Siamo sicuri che, quando non ci sono contestazioni, il Giudice possa limitarsi a prendere in blocco la consulenza di cui egli non è affatto in grado di valutare le basi scientifiche, certe o incerte che siano? Quello che si voleva sentire dire è che il Giudice deve sempre valutare l'attendibilità scientifica di ciò che gli viene sottoposto. E lo deve fare verificando la qualità effettiva degli esperti nominati - purtroppo ancora oggi selezionati secondo la tecnica del “passaparola” -, chiedendo conto della metodologia applicata, del suo credito scientifico e della letteratura che la sorregge, della ripetibilità della teoria applicata, del consenso in seno alla comunità scientifica. E magari anche valorizzando il confronto effettivo tra il consulente d'ufficio e quello di parte, alla ricerca di un possibile contraddittorio orale il cui valore ermeneutico è, ormai, fuori discussione.

Discorso analogo dovrebbe valere per il contributo dei servizi sociali in cui anche la mera qualificazione reale (non il mero ruolo istituzionale ricoperto all'interno del servizio) degli attori che lì agiscono è un dato che, purtroppo, rimane sistematicamente sconosciuto. Questo a fronte di un peso rilevantissimo di quelle due o tre paginette con cui operatori di varia estrazione professionale traggono conclusioni destinate ad avere ripercussioni immediate sulla vita delle persone.

Naturalmente, il discorso sui mali e sui possibili rimedi non si può esaurire in poche pagine. Tuttavia, essere consapevoli che esiste un problema è già un buon inizio.

G. Gennari, Nuove e vecchie scienze forensi alla prova delle corti, Santarcangelo di Romagna, 2016

S.H. Ramsey, R. F. Kelly, Social Science Knowledge in Family Law Cases: Judicial Gate-keeping in The Daubert Era, in Minnesota Law Rev., vol. 59, 1, 2004

W.M. Grove, R.C. Barden, H. N. Garb, S. O. Lilienfeld, Failure of Rorschach-Comprehensive-System-Based Testimony to Be Admissible Under the Daubert–Joiner–Kumho Standard, in Psych., Public Policy and Law, vol 8, 2, 2002