Il procedimento di adottabilità è nullo se al minore non è garantito un difensore

Nel procedimento finalizzato alla eventuale dichiarazione dello stato di adottabilità, il minore, al pari dei genitori e dei parenti entro il quarto grado che abbiano conservato con il medesimo rapporti significativi, è parte necessaria.

Egli sta in giudizio a mezzo del rappresentante legale, solitamente il tutore, ovvero, in mancanza o in caso di conflitto d'interessi con questi, a mezzo del curatore speciale.

Al minore, in quanto parte necessaria, deve essere garantita un'assistenza legale effettiva durante il corso del procedimento, mediante la nomina di un difensore da parte del suo rappresentante legale ovvero, in caso d'inerzia di costui, da parte del curatore speciale all'uopo nominato ovvero ancora mediante la nomina di un difensore d'ufficio.

Qualora il rappresentante legale del minore non abbia provveduto alla nomina di un difensore, né si sia nominato un curatore speciale perché costui provvedesse alla nomina del difensore per il minore, né, ancora, sia stato nominato un difensore d'ufficio, si deve ritenere realizzata una lesione del diritto di difesa del minore che non è stato assistito e non ha potuto esercitare il contraddittorio sugli atti processuali, con conseguente nullità dell'intero procedimento e rimessione della causa al primo giudice.

Il Tribunale per i Minorenni di Milano con propria sentenza ha dichiarato lo stato di adottabilità di un minore, la cui madre aveva palesato inadeguatezze genitoriali ed il cui padre era rimasto ignoto. Anche i parenti entro il quarto grado erano stati ritenuti inidonei ad offrire supporto o risorse vicarianti. Nel corso del procedimento, il Tribunale per i Minorenni aveva altresì nominato al minore un rappresentante legale, nella persona dell'Ente Territoriale quale tutore provvisorio, il quale però era rimasto inerte e non aveva provveduto alla nomina di un difensore per il minore.

A seguito di ricorso avanti alla Corte d'Appello, la sentenza del Tribunale per i Minorenni è stata riformata: la dichiarazione dello stato di adottabilità è stata revocata ed il minore collocato presso l'abitazione degli zii.

Il Tutore provvisorio ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a tre motivi, e la Corte di Cassazione ha accolto il primo motivo di ricorso, con cui il ricorrente ha dedotto nullità della sentenza e del procedimento ex art. 360 n. 4 c.p.c. per violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 10 l. n. 184/1983 e dell'art. 336 comma 4 c.c. per mancato rispetto del principio del contraddittorio e del correlato diritto di difesa.

Ritenuto nullo l'intero procedimento, che si è svolto senza che al minore sia stata garantita un'adeguata assistenza legale mediante la nomina di un difensore tecnico, la Suprema Corte ha rinviato la causa al primo giudice.

La pronunzia in esame desta interesse perché ribadisce gli approdi cui già da tempo la giurisprudenza di legittimità era giunta, in tema di rappresentanza legale del minore nelle procedure di adottabilità – garantita dalla figura del Tutore provvisorio ovvero del curatore speciale – ma sottolinea con maggiore enfasi la centralità della figura del minore stesso nell'ambito di tali procedimenti, prevedendo che, quando non gli sia stata garantita un'adeguata difesa tecnica, si versi in un'ipotesi di nullità del procedimento per lesione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa.

L'art. 8 comma 4 l. n. 184/1983 prevede che «Il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall'inizio con l'assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti, di cui al comma 2 dell'articolo 10».

L'art. 10 comma 2 l. n. 184/1983 prevede che «All'atto dell'apertura del procedimento, sono avvertiti i genitori o, in mancanza, i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore. Con lo stesso atto il presidente del tribunale per i minorenni li invita a nominare un difensore e li informa della nomina di un difensore di ufficio per il caso che essi non vi provvedano. Tali soggetti, assistiti dal difensore, possono partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale, possono presentare istanze anche istruttorie e prendere visione ed estrarre copia degli atti contenuti nel fascicolo previa autorizzazione del giudice».

Muovendo da un'interpretazione che tenga conto del necessario coordinamento tra le due disposizioni – anche in virtù dell'espresso richiamo all'art. 10 l. adozione contenuto nel comma 4 dell'art. 8 l. adozione – la Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, ha ritenuto essere chiaramente emergente la volontà del legislatore di considerare necessaria ed indefettibile la partecipazione al procedimento non solo dei genitori e dei suoi parenti entro il quarto grado con cui sussistano rapporti significativi, ma soprattutto, a fortiori, del minore stesso, che del procedimento di adottabilità è, per l'appunto, la parte principale.

Poiché, per espressa disposizione legislativa, la partecipazione dei genitori e dei parenti entro il quarto grado è garantita mediante la previsione della loro difesa tecnica, attraverso la nomina del difensore di fiducia o del difensore d'ufficio da parte del Presidente del Tribunale per i Minorenni per il caso in cui costoro non abbiano provveduto da sé a nominare il difensore, ritiene la Corte di Cassazione che non possa logicamente accettarsi, in quanto contrario alla ratio della disciplina legislativa, che al minore sia assicurata una partecipazione meno pregnante e meno garantita agli atti del procedimento.

Il minore, infatti, è la parte principale del procedimento di adottabilità: la mancata esplicita previsione di un invito al tutore di nominare un difensore al minore non può legittimare soluzioni interpretative che escludano la necessità di assicurare anche al minore l'assistenza tecnica mediante la nomina del difensore.

Di talché, qualora il tutore non abbia sua sponte provveduto alla nomina di un difensore per il minore, è compito dell'Autorità Giudiziaria nominare un curatore speciale che possa eventualmente rappresentare il minore anche quale difensore ex art. 86 c.p.c., se riveste la qualità di avvocato, ovvero che provveda alla nomina di un difensore per il minore; ovvero, ancora, è compito dell'Autorità Giudiziaria provvedere alla nomina di un difensore d'ufficio per il minore a fronte dell'inerzia del tutore, qualora si ritenga di non volere procedere alla nomina del curatore speciale.

Allorché quindi il tutore non abbia nominato un difensore al minore, né sia stato nominato un curatore speciale o un difensore d'ufficio, si deve ritenere che il minore ha subito una lesione del diritto di difesa non avendo egli potuto contraddire, in posizione di parità con le altre parti, circa gli atti del procedimento.

L'intero procedimento deve ritenersi dunque viziato da nullità, con rimessione degli atti al primo giudice.

La sentenza n. 11782/2016 della Corte di Cassazione risulta sicuramente interessante perché con essa i Giudici di legittimità tornano ad occuparsi di una questione centrale nell'ambito dei procedimenti di adottabilità: il tema della rappresentanza legale e della difesa tecnica del minore nel processo.

Si tratta di una tematica particolarmente delicata, non solo perché la formulazione degli artt. 8 e 10 l. adozione risulta sicuramente poco felice e foriera di incomprensioni, ma perché, a causa della delicatezza degli interessi coinvolti, la garanzia delle tutele processuali per le parti assume una posizione centrale allorché si considerino gli effetti particolarmente incisivi che le pronunce assunte all'esito di tali procedure finiscono per avere sulla vita delle persone coinvolte.

Nel dispiegamento del proprio ragionamento, la sentenza in esame prende le mosse da un precedente giurisprudenziale che ha costituito e tuttora costituisce il riferimento principale allorché si debba trattare del soggetto cui la legge affida il compito di rappresentare legalmente il minore in sede processuale: i Giudici di legittimità richiamano espressamente la sentenza Cass. n. 3804/2010, con cui si è chiarito definitivamente “a chi” spetti l'ufficio della rappresentanza del minore della procedura di adottabilità.

Sulla scorta di tale precedente consolidato, anche con la sentenza n. 11782/2016 la Corte di Cassazione torna a ribadire che nel procedimento ex art. 8 e ss. l. n. 184/1983 il minore è parte del giudizio, e che «il procedimento volto all'accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla sua apertura con l'assistenza legale del minore», il quale, in mancanza di una disposizione specifica «sta in giudizio a mezzo di un rappresentante, secondo le regole generali, e quindi a mezzo del rappresentante legale, ovvero, in caso di conflitto d'interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico», precisando altresì che «la nomina di un curatore speciale è necessaria qualora non sia stato nominato un tutore o questi non esista ancora al momento dell'apertura del procedimento, ovvero […] nel caso in cui sussista un conflitto d'interessi, anche solo potenziale, tra il minore ed il suo rappresentante legale. Tale conflitto è ravvisabile in re ipsa nel rapporto con i genitori, portatori di un interesse personale ad un esito della lite che può essere diverso da quello vantaggioso per il minore, mentre nel caso in cui a quest'ultimo sia stato nominato un tutore il conflitto dev'essere specificamente dedotto e provato in relazione a circostanze concrete».

Dunque, si ribadisce che nella procedura destinata ad accertare il suo eventuale stato di abbandono morale e materiale quale presupposto per la declaratoria dell'adottabilità il minore non può essere rappresentato in giudizio dai genitori, con cui è “in re ipsa” sempre e necessariamente in conflitto di interessi, ma dal tutore che sia già stato nominato anteriormente all'apertura del procedimento o dal tutore provvisorio che, com'è prassi, venga nominato con il compito di garantire la rappresentanza legale al minore all'atto dell'apertura del procedimento.

Nei confronti del tutore, cui spetta il compito di designare un difensore per il minore, il conflitto d'interessi non sussiste mai “in re ipsa”, ma può sussistere, cionondimeno, in concreto: allorché si versi in un'ipotesi di conflitto d'interessi con il tutore, ancorché soltanto potenziale, è compito dell'Autorità Giudiziaria provvedere alla nomina del curatore speciale, perché costui rappresenti il minore e gli nomini un difensore ovvero lo difenda in proprio ex art. 86 c.p.c. qualora rivesta la qualità di avvocato e dunque possa stare in giudizio personalmente.

Nel caso di specie, il tutore provvisorio, rispetto a cui non è stato ritenuto sussistente alcun conflitto d'interessi nei confronti del minore, non ha provveduto alla nomina di un difensore per il minore, il quale è rimasto sfornito di assistenza legale perché privo di un difensore tecnico.

La soluzione proposta dalla Suprema Corte con la sentenza in commento presenta elementi di sicura novità.

Ed infatti, accanto al tradizionale richiamo circa la necessità, per il caso di inerzia del tutore, di nominare un curatore speciale (cfr. Cass. 3804/2010 ex multis) perché egli provveda a garantire la difesa tecnica al minore, la Corte di Cassazione si spinge sino al punto di appalesare la possibilità che l'Autorità Giudiziaria nomini un “difensore d'ufficio”.

Non è chiaro, stante il tenore letterale della sentenza esaminata, se il difensore d'ufficio debba essere nominato al minore ovvero al Tutore nell'interesse del minore, ma il richiamo esplicito contenuto nella sentenza n. 11782/2016 al precedente giurisprudenziale n. 3804/2010 – salva la volontà di attuare un deciso revirement sul punto – potrebbe far propendere per la seconda soluzione: la nomina del difensore d'ufficio “del tutore” nell'interesse del minore.

Ed infatti, proprio la sentenza n. 3804/2010, che pare costituire l'antecedente concettuale della decisione in commento, aveva a suo tempo escluso che si potesse procedere da parte dell'Autorità Giudiziaria alla nomina di un difensore d'ufficio direttamente al minore, il quale non soltanto è parte del procedimento secondo le regole generali che ne presuppongono la rappresentanza processuale ad opera di un terzo soggetto ad hoc (tutore o curatore speciale), ma svolge la propria attività di parte nell'ambito di un procedimento che deve ritenersi regolato dai principi del “giusto processo” costituzionalizzati a mente dell'art. 111 Cost., rispetto ai quali mal si concilierebbe la nomina di un difensore d'ufficio direttamente al minore da parte del Giudice, che di fatto diverrebbe il referente privilegiato del difensore che egli stesso ha nominato.

Un sicuro pregio della sentenza n. 11782/2016 è la decisa valorizzazione ed il rafforzamento del principio per cui occorre garantire l'adeguata rappresentanza processuale al minore nell'ambito dei procedimenti che lo vedono coinvolto, conformemente alle indicazioni derivanti anche dalle fonti internazionali, in primis la Convenzione di Strasburgo 25 gennaio 1996 sull'esercizio dei diritti dei minori, che l'Italia ha ratificato e reso esecutiva con l. n. 77/2003.

Con la sentenza n. 11782/2016 la Corte di Cassazione ha infatti chiarito come la partecipazione del minore, proprio perché egli riveste il ruolo di parte necessaria – anzi, principale – del procedimento di adottabilità, debba essere effettiva e resa possibile mediante l'ausilio dell'opera del difensore tecnico.

L'assenza di difesa tecnica, perché il rappresentante legale non ha provveduto a nominare il difensore né si è avuta nomina del difensore d'ufficio, integra un vizio di mancata integrazione del contraddittorio perché il minore, tramite il rappresentante, non ha potuto interloquire sugli atti processuali in condizioni di parità con le altre parti.

Il semplice fatto che sia mancata la nomina del difensore per il minore integra di per sé una violazione diritto di difesa che non abbisogna di alcuna prova di pregiudizio in concreto.

La Cassazione, con la decisione in esame, supera un proprio precedente orientamento meno restrittivo, che riduceva la possibilità di pronunciare la nullità del procedimento per difetto di integrazione del contraddittorio solo nell'ipotesi in cui si fosse data concreta dimostrazione del pregiudizio subito dal minore rimasto privo di difensore (Cass. n. 16870/2010).

Con la sentenza n. 11782/2016 i Giudici di legittimità valorizzano la centralità del minore come soggetto di diritto e come parte principale nella procedura di adottabilità: la mancata partecipazione del minore al procedimento, per non essere stato nominato il difensore tecnico, integra già per sé sola una violazione insanabile del diritto di difesa e del principio del contraddittorio.

La conseguenza, è la nullità dell'intera procedura di adottabilità con rimessione della causa al Giudice di primo grado.

Si tratta, indubbiamente, di una soluzione radicale e fortemente incisiva; la Corte di Cassazione, contrariamente a quanto sostenuto in passato (cfr. Cass. n. 3804/2010 cit.) non fa riferimento alla possibilità di una sanatoria, che peraltro neppure è stata richiesta dal tutore, e ciò nonostante il tutore, ricorrente, sia stato il soggetto che con la propria inerzia ha dato causa alla nullità stessa.

Se per un verso la decisione del Supremo Collegio pare andare nella direzione di una forte valorizzazione della posizione del minore nel procedimento, è legittimo prospettare qualche riserva sulle modalità di attuazione di tale intendimento: la rimessione degli atti al primo giudice avrà l'effetto di prolungare la procedura, e ciò potrebbe comportare una lesione del diritto del minore ad un procedimento che si svolga in tempi ragionevolmente rapidi e rispettosi della sua personalità in evoluzione.