Lo scioglimento dell'unione civile: il legislatore furioso ha fatto le norme cieche

L'unione civile si scioglie con la morte o la dichiarazione di morte presunta di uno dei due componenti (comma 21, l. n. 76/2016), nelle ipotesi di cui all'art. 3 n. 1 (condanna all'ergastolo oppure due condanne per determinati tipi di reati) e n. 2 lett. a), c), d) ed e) l. n. 898/1970.

Inizialmente il ddl 2081 (c.d. Cirinnà), in discussione tra mille polemiche al Senato nel febbraio 2016, prevedeva in maniera lineare che all'unione civile si applicassero sia l'istituto della separazione sia quello del divorzio. Le parti che avessero inteso porre fine alla loro unione avrebbero dovuto, al pari delle coppie eterosessuali, prima chiedere e ottenere la separazione e poi, decorsi i termini di legge, agire per lo scioglimento definitivo del rapporto.

Giusta l'esigenza tutta politica di differenziare le unioni same-sex da quelle “tradizionali”, con il maxiemendamento su cui il Governo ha posto la questione di fiducia nella sessione del 25 febbraio 2016, il Parlamento nella stesura definitiva del testo ha:

a) eliminato il riferimento alla lett. g) dell'art. 3 n. 2 l. n. 898/1970 (scioglimento per rettificazione di sesso), salvo poi reintrodurre la medesima fattispecie al comma 26 dell'art. 1; una scelta non comprensibile, anche in considerazione del fatto che, dal punto di vista terminologico, parrebbe che le unioni civili, a differenza del matrimonio, possano essere sciolte indipendentemente dal passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione;

b) eliminato il riferimento alla lett. b) dell'art. 3 n. 2 l. n. 898/1970, con applicazione delle sole norme processuali della separazione (ex comma 25), ma non anche di quelle sostanziali (ex art. 1 comma 20, le unioni civili sono regolate dalle norme del codice civile espressamente richiamate dalla l. n. 76/2016).

In sostituzione della separazione, il legislatore ha previsto un farraginoso meccanismo che le parti dovranno utilizzare per porre termine alle loro unione; un meccanismo “misto” in cui concorrono volontà delle parti, intervento dell'Autorità amministrativa e di quella giudiziaria.

Lo scioglimento dell'unione civile è disciplinato dal comma 24 e si struttura di due fasi:

a) le parti, congiuntamente o singolarmente, manifestano la volontà di sciogliere l'unione civile davanti all'Ufficiale di Stato civile; la legge non precisa né le modalità di manifestazione della volontà, né gli adempimenti in capo al ricevente la dichiarazione; sul punto dunque dovrebbero richiamarsi le norme generali di cui al dPR 396/2000, in attesa degli eventuali decreti attuativi;

b) dopo tre mesi, le parti, singolarmente o congiuntamente, potranno presentare al Tribunale competente domanda di scioglimento dell'unione civile.

Chi intende sciogliere l'unione civile, quindi, deve prioritariamente manifestare la propria volontà in tal senso “dinanzi” all'Ufficiale di Stato civile. La laconica espressione legislativa, in attesa dei chiarimenti che dovrebbero intervenire in forza dei decreti legislativi previsti dal comma 28 e dei decreti attuativi di cui al comma 34, pone una serie di dubbi interpretativi, tra i quali si segnalano i seguenti.

a) Individuazione dell'Ufficiale di Stato civile competente. Tre sono le opzioni: USC del Comune dove l'unione è stata registrata, USC del Comune di ultima residenza della coppia oppure USC del Comune dove è residente il dichiarante; delle tre soluzioni risponde maggiormente all'esigenza di efficienza e speditezza, quella che individua nell'Ufficiale di stato civile del Comune ove risiede il dichiarante (o di uno di essi nell'ipotesi di dichiarazione congiunta) quello competente a ricevere la dichiarazione.

b) Modalità della manifestazione di volontà. La norma prevede che la dichiarazione sia resa all'Ufficiale di stato civile; ancorché non sia utilizzato l'avverbio personalmente, alla luce dei principi espressi dagli artt. 449 e 451 c.c., è da escludersi che la manifestazione di volontà possa esprimersi a mezzo raccomandata a/r o pec; le parti dovranno dunque presentarsi personalmente davanti all'USC che, ai sensi dell'art. 11 dPR 396/2000, raccoglierà la manifestazione di volontà. Deve sin d'ora – e salvo interventi dei decreti delegati- ritenersi ammissibile la manifestazione di volontà a mezzo procuratore speciale, giusta quanto previsto dall'art. 12 comma 7 d.P.R 396/2000.

c) Contestualità della dichiarazione congiunta. Nulla impedisce che la dichiarazione congiunta sia rilasciata su atti separati oppure in momenti separati (fermo restando in questo secondo caso che l'USC dovrà apporre la propria sottoscrizione in calce a ciascuna manifestazione di volontà); in questo caso gli effetti della dichiarazione decorrono dalla prima dichiarazione.

d) Rilascio di copia. L'attestazione, anche temporale, dell'avvenuta manifestazione di volontà, è condizione imprescindibile per la domanda di scioglimento dell'unione; è dunque necessario che l'Ufficiale di Stato civile rilasci immediatamente copia dell'atto da cui risulti la manifestazione di volontà di scioglimento dell'unione. Tale dichiarazione non ha efficacia costitutiva, giusta quanto previsto nell'intero comma 23, ma deve considerarsi a tutti gli effetti come un passaggio prodromico allo scioglimento e, sotto il profilo meramente processuale, non potrà che essere valutata come una condizione dell'azione, al pari della pregressa separazione nei giudizi di divorzio per le coppie eterosessuali.

Decorsi, dunque, tre mesi dalla dichiarazione all'USC, ciascuna delle parti potrà rivolgersi al Tribunale per ottenere lo scioglimento effettivo del vincolo; pare opportuno che la norma sia interpretata nel senso di permettere anche la procedura contenziosa in presenza di dichiarazione congiunta.

Ai procedimenti di scioglimento dell'unione si applicano i seguenti articoli della l. n. 898/1970 (legge sul divorzio): art. 4 (norme del procedimento), art. 5 comma 1 (pronuncia di scioglimento), comma 5 (regime delle impugnazioni), comma 6 (assegno dovuto alla parte “debole”), comma 7 (adeguamento dell'assegno), comma 8 (una tantum), comma 9 (obbligo di deposito delle dichiarazioni dei redditi e indagini patrimoniali), comma 10 (cessazione dell'assegno); comma 11 (diritto all'assistenza sanitaria), nonché art. 8 (Garanzie ed esecuzione); art. 9 (modifica delle condizioni di divorzio), art. 9 bis (Assegno a carico dell'eredità), art. 10 (Decorrenza degli effetti della pronunzia), art. 12 bis (Diritto al TFR), art. 12 ter (Diritto alla reversibilità a favore di colui che è stato parte dell'unione civile), art. 12 quater (Competenza per le modifiche); art 12 quinquies (disciplina internazionale); art. 12 sexies (Tutela penale).

Il primo problema che si pone è l'individuazione del Tribunale competente. A una prima lettura della norma si potrebbe dare una risposta agevole, nel senso di applicare de plano i criteri dell'art. 4 l. n. 898/1970 (residenza del convenuto, oppure, in caso di residenza all'estero o irreperibilità di questi, residenza dell'attore, oppure ancora, in caso di residenza all'estero di entrambe le parti, qualunque Tribunale). Nella fretta di approvare la legge, il maxi emendamento ha però previsto che alle unioni civili (comma 25) si applichino le norme di cui al “Titolo II del libro quarto del codice di procedura civile” e dunque anche degli artt. 706 e ss. c.p.c..

Nessun problema si pone per gli artt. 707, 708, 709 bis, e 710 speculari alle norme del divorzio; diverso invece il discorso sugli artt. 706 e 711 c.p.c..

L'art. 706 c.p.c., come noto, prevede come criterio principale di determinazione della competenza l'ultima residenza comune degli sposi (e dunque dei componenti dell'unione civile); tale previsione è stata “elisa” dalla Corte Costituzionale (C. Cost. 169/2008) per il procedimento di divorzio, cosicché ci deve chiedere se il criterio della residenza comune valga o meno per le domande di scioglimento dell'unione civile. A giudizio di chi scrive la risposta dovrebbe essere positiva giacché: a) l'art. 706 c.p.c. è pienamente compatibile (come richiesto dalla premessa del comma 25) con l'unione civile; b) le ragioni che hanno determinato la pronunzia di incostituzionalità (il criterio dell'ultima residenza comune applicato al divorzio è irragionevole perché al momento della presentazione della domanda sullo status non sussiste più alcun collegamento con la “casa familiare”) a contrario giustificano, l'applicabilità del criterio della residenza comune ai giudizi di scioglimento dell'unione per il limitato lasso di tempo intercorrente tra la dichiarazione di volontà e il radicamento della procedura. I criteri di competenza territoriale devono intendersi tra di loro alternativi: la parte potrà chiedere lo scioglimento dell'unione sia presso il Tribunale dell'ultima residenza comune sia presso il Tribunale di residenza del convenuto; ove manchi l'ultima residenza e ove il convenuto risieda all'estero si applicheranno gli altri criteri previsti dall'art. 706 c.p.c. e art. 4 l. div..

Viceversa non pare applicabile, sempre a giudizio di chi scrive, il modello della separazione consensuale, allo scioglimento delle unioni considerato che: a) la separazione non scioglie il vincolo matrimoniale e non incide sullo status; b) il legislatore, con i commi 24 e 25 della l. 20 maggio 2016, n. 76, ha voluto l'intervento del Tribunale per dichiarare lo scioglimento del vincolo, attribuendogli un potere non esercitabile nelle forme del procedimento di omologazione e da parte del solo Presidente del Tribunale.

La domanda congiunta di scioglimento dell'unione dovrà dunque seguire l'iter dell'art. 4 comma 16 l. n. 898/70: ricorso congiunto, comparizione delle parti innanzi al Tribunale riunito in Camera di consiglio ed emissione della sentenza di scioglimento.

La domanda si proporrà con ricorso cui dovranno essere allegati: a) i certificati anagrafici; b) copia autentica dell'atto di registrazione dell'unione civile rilasciata dal Comune in cui l'unione è stata registrata; c) copia autentica dell'atto in cui la parte – o le parti - ha manifestato la volontà davanti all'Ufficiale di Stato civile competente di sciogliere l'unione; d) le dichiarazioni dei redditi (la prassi per i divorzi, che potrebbe estendersi alle unioni, prevede il deposito entro l'udienza presidenziale degli ultimi 3 modelli fiscali); e)tutti gli altri documenti e le altre richieste istruttorie finalizzate a corroborare le domande di merito svolte.

Il Pubblico Ministero dovrebbe essere considerato parte del procedimento, ex art.5 l. n. 898/1970, norma compatibile con il giudizio di scioglimento. Al netto delle pressioni sulla differenziazione tra matrimonio e unione same-sex è indubbio, infatti, che il nuovo istituto incida sullo stato delle persone (come dimostrano sia gli effetti derivanti dalla contrazione del vincolo, sia i limiti che subisce chi lo contrae, come ad esempio l'impossibilità di contrarre una nuova unione oppure un matrimonio sino all'avvenuto scioglimento della prima unione) e che il P.M. debba intervenire.

Questo passaggio appare dotato di una valenza più ideale che pratica e sconterà la battaglia ideologica sulla natura dell'unione civile: ove la si consideri un semplice patto tra cittadini liberi, seppure sottoposto a registrazione, si riterrà che l'intervento del P.M. non sia necessario (e che, anzi, il P.M. non debba per nulla partecipare al giudizio) anche per evitare l'assimilazione all'istituto del matrimonio; si sosterrà la tesi contraria, invece, qualora si ritenga, forse più correttamente sotto il profilo ermeneutico, che l'unione civile sia un quid pluris rispetto a un mero accordo tra privati.

Occorre poi interrogarsi sulle attività del Presidente e sul contenuto dei provvedimenti provvisori:

a) In primo luogo occorre domandarsi se sia necessario il tentativo di conciliazione tra le parti dell'unione, ovverosia, se il Presidente debba tentare di riconciliarli, ponendo nel vuoto la relativa domanda: la risposta pare dover essere positiva, sia per effetto dell'applicazione allo scioglimento dell'unione delle norme sulla separazione e sul divorzio (vedi sopra) sia perché il legislatore, con l'introduzione del termine di tre mesi tra manifestazione di volontà e instaurazione del procedimento di scioglimento, ha voluto indurre i componenti dell'unione civile a riflettere sulla loro effettiva volontà di disgregare il vincolo.

b) La seconda domanda da porsi è se il Presidente debba o meno autorizzare i componenti dell'unione a vivere separati. Anche in questo caso pare opportuno optare per la soluzione positiva. Lo scioglimento dell'unione sarà effettivo solo con il passaggio in giudicato della relativa sentenza, cosicché è necessario prevedere una regolamentazione interinale da valersi sino all'emissione della stessa e tale da affievolire, o annullare, quei doveri (coabitazione, assistenza morale) che non hanno sbocco nella semplice determinazione del contributo al mantenimento (sviluppo sostitutivo dell'obbligo di assistenza materiale) e che, paradossalmente permarrebbero sino all'emissione della sentenza, giusta quanto previsto dal comma 11 della l. n. 76/2016).

Nessun dubbio, invece, si pone con riferimento al potere del Presidente di fissare, in via provvisoria e urgente, un contributo al mantenimento della parte più debole; a differenza di quanto accade in presenza delle coppie eterosessuali, questo assegno dovrà già rispettare i criteri (sia sotto profilo dell'an sia sotto il profilo del quantum) di cui all'art. 5 l. n. 898/1970 e non potrà mai essere considerato come assegno ex art. 156 c.c. (che ha natura, finalità e modalità di calcolo differenti), giacché, ex comma 20, le norme del codice civile non espressamente richiamate dalla legge sulle unioni civili, non si applicano al nuovo istituto. L'ordinanza presidenziale potrà essere reclamata in Corte d'Appello entro 10 giorni dalla notificazione di parte oppure nel termine semestrale.

Con l'ordinanza presidenziale il Giudice concederà alle parti i termini di cui all'art. 4 comma 10 per il deposito delle memorie integrative. Ove il processo debba continuare per la determinazione dell'assegno, il Tribunale potrà emettere sentenza non definitiva di scioglimento dell'unione (contro cui è ammesso solo appello immediato).

Si applicano poi le norme di cui agli artt. 183 e 184 c. p. c..

La sentenza di scioglimento dell'unione, al pari di quella di divorzio, avrà natura costitutiva, e, giusta l'applicazione diretta dell'art. 10 l. n. 898/1970, avrà efficacia dal giorno dell'annotazione della sentenza da parte dell'Ufficiale di Stato civile, necessitando, ovviamente, del preventivo passaggio in giudicato della decisione.

Qualora poi la sentenza preveda un contributo economico a favore della parte più debole non previsto in sede presidenziale (oppure nel corso del processo), tale contributo decorrerà dalla pubblicazione della sentenza, fatta salva la facoltà del Tribunale di stabilire una diversa decorrenza (art. 4 comma 13 l. n. 898/1970).

Come noto, la parte che subisce la richiesta di divorzio può opporre (nei casi in cui la domanda sia fondata sull'art. 3 n. 2 lett. b) l. n. 898/1970) l'intervenuta riconciliazione tra i coniugi successivamente alla separazione. Occorre chiedersi, dunque, se analoga facoltà possa essere riconosciuta alla parte dell'unione civile che intende opporsi alla domanda di scioglimento.

La risposta in questo caso dovrebbe essere negativa giacché: a) da un lato l'istituto della riconciliazione ha il suo fondamento normativo negli artt. 157 c.c. e nell'art. 3 n. 2 lett. b) l. n. 898/1970, norme che non si applicano all'unione civile (la prima per l'espressa esclusione derivante dal comma 20, la seconda perché sostituita dal comma 24 e non richiamata dal comma 25); b) la l. n. 76/2016, prevede come unico requisito per lo scioglimento dell'unione (comma 24) la volontà di uno dei due componenti dell'unione civile e non anche l'accertamento preventivo della persistenza della separazione tra il momento della manifestazione della volontà ex comma 24 e quello di presentazione della domanda ex comma 25.

Sono note le polemiche che hanno portato all'eliminazione dell'estensione dell'art. 44 l. n. 184/1983 (c.d. stepchild adoption) dal testo definitivo sulle unioni civili; purtuttavia, ancorché si tratti di ipotesi statisticamente irrilevanti, non è escluso che la coppia same-sex (per effetto delle adozioni nel frattempo disposte per effetto dell'attuale indirizzo giurisprudenziale prevalente e inaugurato dal Tribunale per i minorenni di Roma) abbia figli minorenni o maggiorenni non autosufficienti. Con riferimento a questi casi non vi può essere alcun dubbio che il procedimento di scioglimento dell'unione debba concludersi con un provvedimento che disponga sull'affidamento, il collocamento, il diritto di visita e le modalità di contribuzione al mantenimento, trattandosi di figli a tutti gli effetti, anche grazie alla riforma sulla filiazione; in questi casi, dal punto di vista processuale, si applicheranno integralmente le norme di cui agli artt. 4 e anche 6 l. div. (ex comma 20 della legge); d'altra parte l'alternativa sarebbe quella di obbligare le parti dell'unione civile alla proposizione di due distinti procedimenti, uno per lo scioglimento dell'unione e uno ai sensi dell'art. 316 c.c. in materia di responsabilità genitoriale, in spregio al principio di economia processuale.

Diverso invece il caso in cui il minore sia figlio solo di uno dei componenti dell'unione civile, risultando l'altra parte solo un “genitore sociale”. In queste ipotesi (probabilmente quelle numericamente preponderanti) la parte non legata da vincolo giuridicamente valido con il figlio minore sarà costretta ad agire, parallelamente al procedimento di scioglimento dell'unione, con un ricorso al Tribunale per i minorenni ex art. 333 c.c. per la regolamentazione dei propri diritti (ove ritenuti dal Tribunale sussistenti e ove ciò corrisponda all'interesse del minore).

Il comma 25 prevede espressamente che l'unione civile possa sciogliersi tramite il ricorso al procedimento di negoziazione assistita oppure ricorrendo all'Ufficiale di stato civile (c.d. divorzio amministrativo, ex art. 12 l. n. 162/2014).

Tale previsione, dal punto di vista sistematico, non è di poco conto, giacché inserisce anche le unioni civili nel concetto, più ampio, di famiglia, in forza del fatto che il richiamo è stato fatto espressamente agli artt. 6 e 12 della l. n. 162/2014 (quelli appunto che istituiscono la negoziazione assistita in materia familiare) e non anche all'art. 2 della medesima legge (negoziazione assistita tradizionale). Si tratta probabilmente di una “svista” del legislatore del maxi emendamento (così attento a distinguere tra unione civile e famiglia basata sul matrimonio) destinata a ripercuotersi, dal punto di vista interpretativo, in molte altre questioni lasciate irrisolte dalla legge appena approvata.

I componenti dell'unione civile possono, ai sensi del comma 13 l. n. 76/2016 scegliere il regime patrimoniale loro applicabile; in mancanza di diversa convenzione si applica la comunione legale dei beni e le norme che la regolano, tra cui anche l'art. 191 c.c. che, in forza della l. n. 55/2015, prevede che la comunione si sciolga il giorno della comparizione dei coniugi innanzi al Presidente nel giudizio di separazione personale. Come sopra rilevato la separazione personale non è prevista per l'unione civile (valendo per questa solo l'ipotesi dell'immediato scioglimento); purtuttavia un'interpretazione sistematica della norma non può che portare a ritenere (anche per effetto dell'applicazione prevista degli artt. 706 e ss. c.p.c.) che, per gli uniti, la comunione si sciolga al momento della comparizione dei componenti l'unione innanzi al Presidente, per gli incombenti di cui all'art. 4 l. div., oppure nell'ipotesi di comparizione innanzi al Tribunale riunito in camera di consiglio, nell'ipotesi di domanda congiunta.

L'introduzione, nel nostro ordinamento, dopo tanti anni, della legge istitutiva delle unioni civili per le coppie same-sex, è sicuramente una novità di enorme portata e risponde all'esigenza di estendere alle famiglie “non tradizionali” buona parte dei diritti spettanti alle coppia unite da vincolo di coniugio.

L'insistenza e il pervicace desiderio di distinguere nettamente le unioni civili dal matrimonio (per ragioni più di carattere ideologico che pratico) unito alla fretta di porre fine al dibattito parlamentare (che però rischiava di affossare ancora una volta il progetto) hanno portato alla nascita di un istituto giuridico confuso e poco lineare; una tecnica legislativa oscura, a tratti burocratica e poco riflessiva ha portato a un testo ricco di contraddizioni e sicuramente foriero di plurimi dibattiti interpretativi in cui le tensioni ideologiche dell'interprete (giudici, avvocati, giuristi) che si volevano lasciare fuori dalla porta, rischiano di rientrare dalla finestra.

Non rimane che auspicare che l'intervento del legislatore delegato (sia per il tramite dei decreti legislativi previsti dal comma 28, sia per il tramite di quelli della Presidenza del consiglio dei ministri di cui al comma 34) possa eliminare o ridurre il più possibile quei dubbi che rischiano di paralizzare l'effettiva efficacia dei diritti riconosciuti alle coppie same-sex.