Affido familiare: la nuova legge sulla continuità delle relazioni familiari

Quando fu introdotta la disciplina dell'affidamento familiare, in apertura della l. 4 maggio 1983, n. 184, e nei primi anni della sua applicazione, si evidenziò esclusivamente il profilo della “temporaneità”: l'affidamento in risposta ad una logica sostanzialmente opposta a quella dell'adozione. Gli aspiranti all'adozione (legittimante, ma pure non legittimante, ossia in casi particolari) volevano un figlio cui trasmettere affetto, nome e patrimonio (spesso si trattava, e si tratta, di coppie senza figli o che magari non ne possono avere); chi si metteva a disposizione per un affidamento offriva invece un “servizio” (in collaborazione con i servizi sociali) volto a superare le “temporanee” difficoltà della famiglia d'origine. Più efficacemente avessero svolto gli affidatari il loro compito, contattando anche e collaborando con i genitori d'origine, prima sarebbe stato possibile reinserire il minore in famiglia. Si giustificava così la previsione di cui all'art. 4 comma 4 della citata l. n. 184/1983, che impone l'indicazione, nel provvedimento di affidamento (disposto tanto dal servizio sociale e reso esecutivo dal giudice tutelare, quanto dal tribunale per i minorenni, a seconda che vi sia o meno l'assenso dei genitori) del periodo di presumibile durata dello stesso, rapportata al complesso di interventi volti al recupero della famiglia d'origine, di regola non superiore a ventiquattro mesi.

Tale concezione peccava, almeno in parte, di astrattezza e non si apriva alla realtà concreta (che in vario modo peraltro il legislatore sembrava intravedere, precisando che il tribunale minorile poteva disporre la proroga dell'affidamento quando la sua cessazione avesse a risultare pregiudizievole per il minore, senza peraltro alcuna previsione del termine). Può infatti pensarsi al caso in cui vi sia una (soltanto) parziale privazione di assistenza (non tale quindi da giustificare la pronuncia di adozione), ma non temporanea e cioè probabilmente irreversibile, tale da escludere l'affidamento familiare ex art. 2 l. n. 184/1983. L'unica disposizione cui fare riferimento (anche per supportare una più lunga proroga di un affidamento già eventualmente predisposto dal tribunale per i minorenni, ai sensi dell'art. 4 comma 4 cit., nella prognosi di una situazione più fausta) è l'art. 333 c.c., che legittima il giudice ad assumere i provvedimenti più convenienti, in fattispecie di obiettivo pregiudizio per il minore di rilevanza tale da non determinare una declaratoria di decadenza dalla responsabilità genitoriale. L'affidamento “non temporaneo” (frutto di proroga di quello che doveva durare solo ventiquattro mesi, ovvero dichiarato ex art. 333 c.c.), molto diffuso nella pratica, rappresentava il “grande assente” della disciplina della l. n. 184/1983, anche alla luce della novella del 2001.

Correttamente la l. 19 ottobre 2015, n. 173 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 29 ottobre 2015, n. 252 e in vigore dal 13 novembre) colma l'indubbia e grave lacuna, di cui si è or ora detto. L'art. 1 (che aggiunge il comma 5 bis all'art. 4 l. n. 184/1983) ammette che possa esservi «un prolungato periodo di affidamento», nel corso del quale la difficoltà (evidentemente “non temporanea”) della famiglia d'origine si trasforma in vero e proprio stato di abbandono. In questo caso la famiglia affidataria può chiedere l'adozione del minore, a condizione, ovviamente, che essa sia composta da soggetti dotati dei requisiti di cui all'art. 6 l. n. 184/1983 (coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni, con esclusione dei conviventi, ovvero dei singoli, che possono invece accedere all'affidamento familiare ex art. 2 comma 1 l. cit.). Il tribunale minorile, nella comparazione con gli altri aspiranti, deve tener conto «dei legami affettivi significativi e del rapporto stabile e duraturo consolidatosi tra il minore e la famiglia affidataria»; in altri termini l'affidamento familiare rappresenterebbe un titolo preferenziale per un affidamento preadottivo, prodromico alla futura adozione. Si supera così quel rigido spartiacque che separava affidamento e adozione, ancorchè la possibilità di passare dall'una all'altra sia (giustamente) molto limitata; nella maggioranza dei casi (quando cioè gli affidatari non posseggano i requisiti di cui al citato art. 6, ovvero siano stati valutati negativamente per l'adozione), infatti, l'affidamento non può tramutarsi in adozione (e ciò conferma la perduranza della regola generale).

Ma le relazioni socio-affettive, maturate durante l'affidamento (breve o lungo che sia) costituiscono una risorsa che, nell'interesse del minore, sarà comunque salvaguardata. Il comma 5 ter, art. 4 l. n. 184/1983, sempre introdotto dall'art. 1 l. n. 173/2015, prevede infatti la necessità di tutelare, ove rispondente a quell'interesse, la continuità delle relazioni in questione, se positive, nelle varie ipotesi conseguenti alla cessazione dell'affidamento, per rientro del minore nella sua famiglia d'origine, inserimento in altra famiglia affidataria, ovvero adozione. Si realizza così l'instaurazione di rapporti tra famiglie, anche in origine eventualmente del tutto estranee fra loro (quella dei precedenti affidatari e quella dei nuovi, ovvero dei genitori adottivi), pure contro (è da ritenere) la volontà di esse: prevale infatti l'interesse del minore a mantenere la relazione.

Il nuovo comma 5 quater dell'art. 4, l. n. 184/1983 (inserito dall'art. 1 l. n. 173/2015) prevede che il giudice (ossia il tribunale minorile), ai fini delle decisioni di cui ai citati commi 5 bis e ter debba tener conto anche delle valutazioni documentate dei servizi sociali, oltre che ascoltare il minore che abbia compiuto i dodici anni, ovvero di età inferiore, se capace di discernimento. La nuova disciplina, quanto all'ascolto, si allinea a quella già vigente in materia adozionale e che trova oggi fondamento generale nel disposto degli artt. 315 bis e 336 bis c.c..

L'art. 3 della nuova legge ha, per parte sua, introdotto il comma 1 bis all'art. 25 l. n. 184/1983. Si prevede che le disposizioni di cui al primo comma (in base al quale la pronuncia di adozione piena è preceduta dalla valutazione positiva di un precedente periodo di affidamento preadottivo) si applichino anche «nell'ipotesi di prolungato periodo di affidamento ai sensi dell'articolo 4 comma 5 bis». Dovrebbe allora ritenersi che, pur quando vi sia affidamento familiare, come già anticipato, l'adozione non sia automatica, essendo pur sempre necessario un periodo (di un anno) di affidamento preadottivo (nel corso del quale la coppia sarà soggetta ad una valutazione da parte dei servizi). La previsione pare confermare ancora una volta la differenza ontologica tra affidamento familiare ed adozione (pure in relazione alla fase prodromica a quest'ultima, ossia l'affidamento preadottivo).

L'art. 4 l. n. 173/2015 viene a novellare l'art. 44 comma 1, lett. a) l. n. 184/1983 in materia di adozione in casi particolari. Coerentemente si ammette la possibilità di detta forma di adozione (minus plena), da parte degli affidatari (che potrebbero essere anche coppie non coniugate o persone singole). Perchè si possa far luogo all'adozione il minore dovrà essere orfano di entrambi i genitori e legato da un rapporto stabile e duraturo «anche maturato nell'ambito di un prolungato periodo di affidamento», con gli affidatari stessi, antecedente il decesso dei genitori. Dunque, l'affidamento familiare, se “duraturo” può anche tramutarsi in adozione in casi particolari. Va qui rammentato come in tempi recenti, vi siano stati alcuni casi di affidamento familiare di minori (disposto sull'accordo dei genitori, ma pure ex officio da parte del tribunale minorile) anche a favore di coppie di persone dello stesso sesso (cfr. per tutte Trib. min. Palermo 4 dicembre 2013, in Fam. dir. 2015, 419; Trib. Bologna 31 ottobre 2013); in questo specifico caso quelle coppie potrebbero allora ottenere l'adozione di un minore, con l'attribuzione della responsabilità genitoriale su di lui, come si è detto a sensi della lett. a) del predetto art. 44 (adozione da parte degli affidatari, nella specie del medesimo sesso, in caso di morte dei genitori d'origine). Come è noto, il disegno di legge sulle unioni civili, attualmente all'esame del Senato, prevede invece che, ove le coppie same sex costituiscano un'unione civile, uno dei componenti possa adottare il figlio minore dell'altro, ai sensi dell'art. 44 comma 1, lett. b) l. 184/1983.

La maggior considerazione dell'affidamento e degli affidatari induce pure risvolti processuali. L'art. 2, l. 19 ottobre 2015, n. 173 modifica l'ultimo periodo dell'art. 5 comma 1 l. n. 184/1983, la cui previgente formulazione prevedeva che l'affidatario dovesse essere sentito nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità relativi al minore affidato, senza precisare quali conseguenze sarebbero derivate dall'inosservanza del disposto normativo. In oggi invece è previsto che, “a pena di nullità”, l'affidatario e l'eventuale famiglia collocataria (intendendosi con tale locuzione correttamente fare riferimento all'affidamento ai servizi sociali, che poi “collocano” il minore presso una famiglia di loro fiducia) siano convocati nei procedimenti suddetti; è previsto altresì che gli stessi abbiano facoltà “di presentare memorie scritte nell'interesse del minore”. Si tratta di una particolare forma di intervento, che si realizza non solo tramite la necessaria convocazione, ma anche con la facoltà di presentare memorie; gli affidatari (o i collocatari) diventano così parte in senso sostanziale nei procedimenti relativi al minore, con cui hanno instaurato una relazione. Al riguardo una considerazione si impone. E' di tutta evidenza come i procedimenti in materia di responsabilità genitoriale siano quelli de potestate di cui agli artt. 330 e 333 c.c., attribuiti di regola alla competenza del tribunale minorile. Sta di fatto che quella competenza è traslata al tribunale ordinario (quantomeno per i provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale) quando tra i genitori sia pendente procedimento di separazione, divorzio, ovvero di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, in base al nuovo testo dell'art. 38 disp. att. c.c.. Potrà allora accadere che, nell'ambito di una vicenda “separatizia” della coppia genitoriale con figli in affidamento familiare, gli affidatari (o i collocatari) siano da convocare e gli stessi, pur non essendo parti processuali ,ma sostanziali, avranno anche titolo per il deposito di memorie.

La legge 19 ottobre 2015, n. 173 (in vigore dal prossimo 13 novembre) merita una valutazione positiva. Viene infatti rivitalizzato l'istituto dell'affidamento familiare e nel contempo è garantito il mantenimento delle relazioni che inevitabilmente si instaurano tra gli affidatari e il minore, in funzione del miglior perseguimento dell'interesse del minore stesso. Finalmente viene colmata, come già si è osservato, un'indubbia lacuna presente nella l. n. 184/1983 ed in tutte le successive modifiche, come se il legislatore avesse ritenuto che non si poteva far luogo ad affidamenti duraturi (che sono invece probabilmente i più numerosi). Si tratta dunque di una condivisibile apertura alla realtà più concreta.

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