Inammissibilità dell’una tantum reciproca in sede di divorzio

Le clausole del divorzio congiunto, aventi ad oggetto due trasferimenti patrimoniali reciproci (uno del marito a favore della moglie e uno della moglie a favore del marito) entrambi a titolo di liquidazione in un'unica soluzione dell'assegno divorzile (c.d. una tantum), sono contrarie all'ordine pubblico e come tali non possono essere legittimamente oggetto di analogo capo di una sentenza di divorzio, nonostante le richieste concordi delle parti.

Tizio e Caia, cittadini italiani, depositavano ricorso congiunto per la cessazione degli effetti civili del matrimonio innanzi al Tribunale di Milano, nel cui circondario risiedeva la moglie. I coniugi, ancorché non separati, hanno chiesto al Giudice la pronunzia di divorzio in applicazione degli artt. 113 e seguenti del codice civile svizzero (che, a differenza della previsione di cui all'art. 3 l. n. 898/1970, non richiede una pregressa separazione) giacché in Svizzera si trovava l'ultima residenza comune della coppia, nonché quella attuale del marito.

Sotto il profilo delle condizioni accessorie, le parti chiedevano al Tribunale di ritenere eque, ex art. 5, comma 8, l. n. 898/1970, sia l'attribuzione patrimoniale fatta dal marito alla moglie, sia quella, diversa, fatta dalla moglie al marito.

Il Tribunale di Milano, letto il ricorso congiunto, concedeva alle parti un termine ex art. 101 comma 2 c.p.c., sollevando d'ufficio la questione relativa «alla inidoneità delle clausole» istitutive dell'una tantum reciproca «a superare il sindacato giudiziale ove interpretate, come vorrebbero i contraenti, nel senso di istituire due “assegni una tantum” in quanto: 1) applicandosi la Legge svizzera, non risulta che questo istituto sia ivi previsto; 2) comunque clausole in contrasto con l'ordine pubblico interno» e rilevando dunque che, ove i coniugi avessero insistito nelle loro richieste, le relative conclusioni, ancorché frutto di accordo delle parti, sarebbero state respinte.

Il decreto in esame affronta almeno 3 questioni di rilevante interesse:

a) la competenza giurisdizionale dell'Autorità Giudiziaria italiana in presenza di un matrimonio (o di un divorzio) che rivesta uno o più caratteri di internazionalità;

b) la legge applicabile allo status e ai rapporti economici tra i coniugi;

c) l'ammissibilità, all'interno del nostro ordinamento, della previsione, frutto dell'accordo delle parti, di una tantum reciproca, ovverosia di due attribuzioni patrimoniali incrociate che producano, una volta dichiarate eque dal Tribunale, l'effetto tombale ex art. 5 l. n. 898/1970 (ovverosia quello di precludere al beneficiario dell'attribuzione la facoltà di avanzare successivamente qualsivoglia domanda di carattere economico nei confronti dell'ex coniuge).

Occorre premettere che, per i procedimenti di separazione e divorzio e relative domande accessorie, la normativa comunitaria prevede non una ma 4 fonti differenti, pur sempre accomunate dall'intento di creare, anche in materia di status, uno spazio europeo e norme omogenee per tutti i cittadini residenti all'interno dei Paesi membri (anche, dunque, indipendentemente dalla cittadinanza):

• Regolamento UE n. 2201/2003 (riparto, all'interno degli Stati UE, della competenza giurisdizionale anche per i procedimenti in materia di responsabilità genitoriale);
• Regolamento UE n. 1259/2010 (legge applicabile, su accordo delle parti o d'ufficio, alla pronunzia sullo status);
• Regolamento UE n. 4/2009 (competenza giurisdizionale in materia di alimenti e mantenimento);
• Protocollo dell'Aja 23 novembre 2007, reso esecutivo con Decisione del Consiglio dell'Unione Europea del 30 novembre 2009 (legge applicabile alle obbligazioni alimentari).

In applicazione dei singoli regolamenti sopra citati, il Tribunale ha ritenuto sussistente la propria giurisdizione e competenza territoriale, sul presupposto della residenza nel circondario di Milano della moglie; la giurisdizione (rectius: competenza giurisdizionale) in forza dell'art. 3 Reg. UE n. 2201/2003 («Sono competenti a decidere sulle questioni inerenti al divorzio, alla separazione personale dei coniugi e all'annullamento del matrimonio, le autorità giurisdizionali dello Stato membro: a) nel cui territorio si trova...(omissis)...la residenza abituale di uno dei coniugi») mentre la competenza territoriale (da valutarsi sulla base della normativa interna e non di quella internazionale o comunitaria) è stata data per presupposta in forza dell' art. 4 l. n. 898/1970 («qualora il coniuge convenuto sia residente all'estero…, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente») previsto espressamente per i divorzi contenziosi ma applicabile mutatis mutandis anche a quelli congiunti.

Passando alla legge applicabile, il Tribunale richiamato il Regolamento UE n. 1259/2010 (che individua, all'art. 8, la legge applicabile in assenza di accordo tra le parti e, al diverso art. 5, quale legge i coniugi possano chiedere sia applicata alla loro separazione o al loro divorzio) ha avallato la richiesta delle parti di applicare il codice civile svizzero, giacché dalla documentazione allegata, risultava che nella Confederazione Elvetica la coppia avesse avuto l'ultima residenza abituale e che ivi risiedeva ancora il marito, alla data di presentazione del ricorso. Come previsto dagli artt. 6 e 7 Reg. UE n. 1259/2010 la scelta della legge applicabile era stata fatta dai coniugi con atto scritto (presumibilmente allegato al ricorso introduttivo).

Con riferimento invece alla richiesta di una tantum reciproca, il Tribunale, pur non richiamandolo espressamente, si è basato sul Procollo dell'Aja 23 novembre 2007, in forza del quale i coniugi possono scegliere di comune accordo anche la legge applicabile ai loro rapporti economici (che può essere, come nel caso in esame, una legge differente da quella applicabile allo status e dalla lex fori). Nel caso in esame essi hanno chiesto l'applicazione della legge italiana quale legge dello Stato di cittadinanza e/o di residenza di uno di loro (la moglie) ai sensi dell'art. 8 o comunque sia come lex fori ai sensi dell'art. 7 del Protocollo suddetto.

Una volta chiarito correttamente quanto precede (in punto competenza giurisdizionale, competenza territoriale, legge applicabile alle singole domande), i Giudici hanno affrontato il nocciolo della questione di merito: è ammissibile nel nostro ordinamento la previsione contenuta in un divorzio congiunto dell'una tantum reciproca, ovverosia di due attribuzioni patrimoniali incrociate (uno del marito verso la moglie e una della moglie verso il marito) aventi entrambe l'effetto tombale di cui all'art. 5, comma 8, l. n. 898/1970?

La risposta, assai articolata, è tassativamente negativa.

Questo il ragionamento dei Giudici:

a) «L'assegno divorzile ha un fondamento essenzialmente solidaristico» e presuppone «che sussistano, dopo la disgregazione dell'unione, due distinte (e differenti) posizione soggettive, l'una economicamente più solida e al riparo dagli effetti corrosivi della capacità patrimoniale discendenti dal divorzio, l'altra “debole”, incapace di attutire l'evento divorzile, se non mediante il sostegno del coniuge cd. forte»;

b) «La modalità elettiva di corresponsione dell'assegno divorzile è senza dubbio quella della somministrazione periodica di contenuto pecuniario» ma i coniugi possono sostituire a questa la soluzione “uno acto”;

c) la decisione di optare per l'una tantum però «non è affidata alla libera scelta dei coniugi: la natura assistenziale e tendenzialmente pubblicistica dell'assegno divorzile esclude un regime di libera disponibilità e, pertanto clausole dispositive del diritto al sostegno solidaristico devono essere vagliate dall'Autorità Giudiziaria»;

d)in difetto del sindacato di congruità del Tribunale, sotto forma della dichiarazione di equità peraltro espressamente prevista dall'art. 5, comma 8, l. n. 898/1970, «ogni pattuizione che miri a regolare il diritto non disponibile, per il futuro, è da intendersi nulla per avere arrecato una irreparabile compromissione di un obiettivo di ordine pubblico» (C. cost., 21 gennaio 2000, n. 17);

e) di conseguenza, «la clausola istitutiva di una cd. “doppia una tantum” si pone in stridente contrasto con i profili pubblicistici che compongono la trama dell'art. 5 l. div.: in primo luogo, poiché introduce un reciproco trasferimento patrimoniale che fa iato con il criterio stesso di ragionevolezza (poiché deve ritenersi che: o entrambi i coniugi sono “forti”; o entrambi i coniugi sono “deboli”: ma ciò esclude nell'uno e nell'altro caso il presupposto operativo dell'istituto); in secondo luogo, poiché...consente alla misura solidaristica di formarsi fuori dalla cornice imperativa riconosciuta dal Legislatore provocando, anche, un effetto incidente su entrambe le posizioni dei coniugi, con una tecnica contrattuale deputata a privare i contraenti, per il futuro, del diritto al supporto economico con una “causa concreta” emergente, da stimarsi illecita»; in altre parole, per il Tribunale la scelta delle parti da un lato era illogica (non potendo esistere due coniugi economicamente forti e contemporaneamente deboli) e, dall'altro, introduceva una “rinunzia” mascherata all'assegno divorzile a favore del coniuge oggi economicamente più forte ma che avrebbe potuto, de futuro, rivelarsi quello più debole, così da avere, ancorché astrattamente, diritto al contributo ex art. 5 l. n. 898/1970. Una rinunzia, questa, inammissibile e di certo non autorizzabile dal Tribunale.

La pronuncia in esame, ancorché non chiamata espressamente a decidere sul punto, sembra fare un passaggio ulteriore, nella parte in cui esclude sin d'ora che le parti, preso atto della questione sollevata d'ufficio dal Tribunale, possano, in sede di memoria integrativa ex art. 101 c.p.c., emendare le loro richieste e chiedere l'applicazione di una diversa legge rispetto a quella italiana: in primo luogo perché, osservano i Giudici, la legge svizzera non prevede l'una tantum reciproca, in secondo luogo perché anche ove (quella svizzera o altra applicabile ai sensi del Protocollo dell'Aja) la prevedesse, non potrebbe essere applicata dal Giudice italiano, giacché produttiva di «effetti manifestatamente contrari all'ordine pubblico» (l'art. 13 Protocollo dell'Aja, ricalcando l'art. 12 Reg. UE n. 1259/2010, dispone che «L'applicazione della legge stabilita a norma del presente Protocollo può essere esclusa soltanto nella misura in cui produca effetti manifestatamente contrari all'ordine pubblico del foro»).

La decisione in commento è condivisibile nel suo sviluppo, giacché:

a) il procedimento di divorzio non può trasformarsi, ancorché congiunto, in un terreno di libera contrattazione tra quei coniugi che pretendono di ottenere, per il tramite del vaglio del Tribunale, ciò che non sarebbe ottenibile o sostenibile per effetto della normale e libera contrattazione tra di loro;

b) l'una tantum consiste nella liquidazione in un'unica soluzione dell'assegno di divorzio, il cui presupposto è (anche) la sussistenza di una disparità economica tra i coniugi, cosicché il più debole tra i due (che non abbia i mezzi sufficienti e non possa procurarseli per ragioni oggettive) riceva dall'altro quanto necessario al mantenimento (tendenziale) del pregresso tenore di vita. L'eventuale una tantum reciproca, invece, presupporrebbe che entrambi i coniugi abbiano diritto all'assegno divorzile e ciascuno di essi sia “più debole economicamente” rispetto all'altro; il ché costituisce un paradosso logico prima che giuridico;

c) L'una tantum reciproca si tradurrebbe – con riferimento al coniuge economicamente più forte - in una inammissibile rinuncia preventiva – seppure parzialmente compensata - all'assegno di divorzio; il ché si pone in stridente contrasto con l'ordine pubblico interno, così da rendere inammissibile tal tipo di pattuizione, a nulla rilevando la “capacità dispositiva delle parti”, giacché essa comunque incontra sempre il limite, posto proprio a tutela dell'ordine pubblico, dell'indisponibilità preventiva del diritto all'assegno. È infatti evidente che prevedere l'una tantum anche a favore del coniuge, al momento dell'accordo, economicamente più forte, si tradurrebbe (giusta l'effetto tombale che deriva dall'attribuzione in unica soluzione) in una rinuncia preventiva dello stesso a richiedere, in futuro, un assegno di divorzio qualora, nelle more la sua situazione economica, fosse diventata tale da “trasformarlo” nella parte economicamente più debole.

I principi espressi in motivazione, peraltro, vanno a impattare anche su altre questioni di attualità.

In primo luogo, la scelta del Tribunale di Milano chiude la porta a qualsiasi ipotesi di una tantum contenuta in convenzioni frutto di negoziazione assistita ai sensi dell'art. 6 d.l. n. 132/2014. Nel momento in cui viene precisato che l'una tantum, per essere valida, ha come presupposto indefettibile il vaglio dell'Autorità Giudiziaria (e dunque il giudizio di equità) è evidente che non potrà mai, per avere un effetto tombale, essere frutto di un accordo privato, ancorché concluso nell'ambito di un procedimento complesso e strutturato come quello della negoziazione assistita. A detta soluzione non può neppure opporsi il fatto che gli accordi di divorzio sono sottoposti al controllo del PM, così da sostituire questa attività al giudizio di equità da parte del Tribunale. Infatti il PM, ex art. 6 l. n. 162/2014, ha la facoltà di valutare il merito delle disposizioni pattizie solo nella misura in cui coinvolgono i figli minorenni, maggiorenni non autosufficienti o portatori di handicap grave, limitandosi il suo intervento sulle altre disposizioni o a nulla prevedere (per le clausole dell'accordo frutto di negoziazione assistita regolatrici dei rapporti tra i coniugi) o a un mero controllo di regolarità formale (nelle ipotesi di coppie senza figli o con figli maggiorenni economicamente autosufficienti e non portatori di handicap grave).

In secondo luogo, richiamando la “non piena negoziabilità” del diritto all'assegno di divorzio e la sua natura “tendenzialmente pubblicistica”, in quanto diritto indisponibile, il Tribunale di Milano sembra, con la propria decisione, non seguire il solco di quella parte, minoritaria, della giurisprudenza (Trib. Torino 20 aprile 2012) diretta, invece, a riconoscere alle parti la facoltà di definire, in qualsiasi momento della loro vita coniugale (anche dopo la separazione), gli effetti del loro divorzio, giacché secondo la decisione in commento, qualsiasi regolamentazione dei coniugi avente a oggetto l'assegno divorzile per essere definitiva deve essere sempre sottoposta al sindacato di congruità del Tribunale.

Un orientamento che, in assenza di una riforma legislativa che passi dalla rivisitazione dell'art. 160 c.c., solo apparentemente può essere tacciato di tradizionalismo ma che, invece, sembra essere l'unico sostenibile nel nostro ordinamento attuale, anche in funzione delle necessità di protezione del soggetto debole della coppia (che non godrebbe di sufficiente tutela ove si ritenesse negoziabile la rinunzia preventiva all'assegno di divorzio). Soggetto debole per effetto del decreto in commento (e qui sta la novità), non è solo colui che, hic et nunc, ha diritto all'assegno di divorzio ma anche colui che in futuro potrebbe, per i rovesci della vita, averlo; cosicché la protezione accordata dalla l. n. 898/1970 deve essere intesa anche in senso proiettivo e prospettico, senza che ad essa possano sostituirsi facili escamotage diretti all'annullamento di quelle garanzie che sono, ancora oggi, insostituibili.