No all'adozione del figlio del convivente da parte del partner eterosessuale non coniugato

Con l'utilizzo dell'espressione «constatata impossibilità di affidamento preadottivo» il legislatore si è voluto riferire ai minori privi dell'assistenza morale e materiale da parte dei genitori, non certo anche ad una situazione di “diritto”, ovvero alla giuridica impossibilità di un affidamento preadottivo perché non sussiste alcuno stato di abbandono.

Tizio si rivolgeva al Tribunale per i minorenni di Milano chiedendo, ai sensi dell'art. 44, comma 1, lett. d) l. n. 184/1983, l'adozione di Caietto, figlio della propria convivente Caia, in considerazione dei consolidati rapporti instaurati con il minore sin dalla sua nascita.

Il Procuratore della Repubblica, pur concludendo per il rigetto della domanda, chiedeva al tribunale di sollevare la questione di legittimità costituzionale in relazione all'art. 44, comma 1, lett. b), l. n. 184/1983, nella parte in cui non prevede l'adozione da parte del convivente more uxorio del genitore (biologico o adottivo) del minore, per violazione degli artt. 2 e 30 Cost..

Il Tribunale rigettava entrambe le domande rilevando da un lato che l'espressione «constatata impossibilità di affidamento preadottivo» debba essere interpretata nel senso di impossibilità esclusivamente di fatto e quindi con riguardo a quei minori che si trovano in stato di abbandono, non anche quale impossibilità di diritto, e dall'altro lato che la distinzione tra famiglia legittima e famiglia di fatto è profonda, atteso che il vincolo di coniugio comporta l'acquisizione di uno status compiutamente disciplinato dall'ordinamento, fondato sull'assunzione di un formale impegno, a presidio della serietà del rapporto, del quale è evidente la ricaduta in termini di sicurezza anche sul minore.

La pronuncia in esame affronta il tema dell'adozione da parte del convivente del figlio del partner - in questo caso eterosessuale - attraverso l'applicazione dell'istituto dell'adozione in casi particolari.

Nello specifico, il Tribunale per i minorenni di Milano si è dovuto nuovamente interrogare sulla corretta interpretazione del presupposto per l'adozione in casi particolari, richiesto dalla lettera d) dell'art. 44 l. n. 184/1983, relativo all'impossibilità di collocare il minore in affidamento preadottivo, rispondendo alla domanda se esso vada inteso in senso restrittivo (solo quale impossibilità di fatto per il minore dichiarato adottabile di reperire una famiglia adottiva) ovvero nel senso più ampio, comprendente anche l'impossibilità giuridica, ovverosia qualora non sussista lo stato di abbandono.

Il tribunale ha altresì dovuto prendere posizione in merito ai dubbi di legittimità costituzionale dell'art. 44, comma 1, lett. b), l. n. 184/1983, nella parte in cui non prevede l'adozione da parte del convivente more uxorio del genitore (biologico o adottivo) del minore, per violazione degli artt. 2 e 30 Cost., sollevati dal Procuratore della Repubblica.

I giudici in primo luogo hanno rigettato la domanda - avanzata dal convivente more uxorio - di adozione del figlio del partner, ritenendo che presupposto generale per l'adozione sia lo stato di abbandono del minore e che la previsione di cui all'art. 44, comma 1 - secondo la quale nelle ipotesi di seguito indicate i minori possono essere adottati anche quando non ricorrano le condizioni di cui al comma 1 dell'art. 7 e quindi anche in assenza della dichiarazione di adottabilità – non possa applicarsi al caso della lett. d).

Gli stessi hanno infatti affermato che tale disposizione raccoglie, nel suo testo, tutti i casi disciplinati nel seguito, tra i quali solo quello di cui alla lettera b) (adozione da parte del coniuge) si riferirebbe alla possibilità che si faccia luogo all'adozione in casi particolari anche senza che il minore sia stato dichiarato in stato di adottabilità.

Inoltre il Collegio ha sostenuto che il riconoscimento della possibilità di adozione da parte del compagno del genitore comporterebbe una abrogazione de facto dell'ipotesi di cui alla lett. b).

Parimenti il Tribunale minorile milanese ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Procuratore della Repubblica, rilevando che l'adozione è un istituto giuridico che supera il dato biologico, che richiede quindi un modello giuridico di riferimento perché ne possa essere definita la disciplina. I giudici, sottolineando le differenze tra un legame di fatto e il vincolo coniugale, fondato sull'assunzione di un formale impegno, hanno ritenuto che il riferimento al matrimonio integri il quadro normativo di massima tutela per il minore adottato

Nella pronuncia in esame il Tribunale per i minorenni di Milano – oltre ad avere smentito se stesso, in quanto nel 2007 aveva accolto identica domanda avanzata dal convivente more uxorio della madre della minore (Trib. Min. Milano, n. 626/2007), aderendo all'interpretazione estensiva del concetto di impossibilità di affidamento preadottivo, già all'epoca consolidata (cfr. App. Firenze n. 1274/2012; Trib. Min. Perugia, 22 luglio 1997; Trib. Min. Perugia, 16 settembre 2010) - ha assunto una posizione dichiaratamente in contrasto con quella recentemente espressa dalla Corte di Cassazione (Cass. n. 12962/2016).

I giudici milanesi hanno infatti respinto la domanda di adozione avanzata dal convivente more uxorio della madre della minore sulla base delle seguenti argomentazioni.

In primo luogo hanno contestato la tesi della Suprema Corte, secondo la quale «a differenza dell'adozione piena (la previsione di cui all'art. 44, comma 1, lett. d) l. n. 184/1983) non presuppone una situazione di abbandono dell'adottando», ritenendo che presupposto generale per l'adozione sia lo stato di abbandono del minore, considerato che nel caso vi siano parenti in grado di occuparsi del minore il tribunale non provvede alla dichiarazione di adottabilità.

Corollario di ciò sarebbe, secondo i giudici milanesi, che la previsione di cui al comma 1 dell'art. 44 - secondo la quale nelle ipotesi di seguito indicate i minori possono essere adottati anche quando non ricorrano le condizioni di cui al comma 1 dell'art. 7 e quindi anche in assenza della dichiarazione di adottabilità – non possa applicarsi al caso della lettera d).

Come già evidenziato, gli stessi hanno, infatti, affermato che tale disposizione raccoglie, nel suo testo, tutti i casi disciplinati nel seguito, tra i quali, solo quello di cui alla lettera b) – adozione da parte del coniuge – si riferirebbe alla possibilità che si faccia luogo all'adozione in casi particolari anche senza che il minore sia stato dichiarato in stato di adottabilità.

Una simile scelta interpretativa, oltre che contorta, appare erronea: se infatti il legislatore avesse voluto escludere il presupposto di cui all'art. 7, comma 1, solo nell'ipotesi dell'adozione del figlio del coniuge avrebbe inserito tale espressa esclusione direttamente alla lett. b) del citato articolo.

Nemmeno il richiamo effettuato dalla Suprema Corte (Cass. n. 12962/2016) alla sentenza della Corte cost. n. 383/1999 è valso a confermare l'interpretazione estensiva della previsione di cui alla lett. d). Il Tribunale per i minorenni di Milano ha, infatti, ritenuto di circoscrivere i principi ivi enunciati nell'ambito della vicenda oggetto di quel giudizio, che si riferiva ad un bambino che di fatto si trovava in stato di abbandono da parte dei genitori e la cui adozione era stata richiesta da parenti entro il quarto grado.

A parere di chi scrive, la lettura data dal Tribunale minorile milanese dei principi affermati dalla Consulta (che, si ricorda, aveva affermato che: «l'art. 44 l. n. 184/1983 si sostanzia in una sorta di clausola residuale per i casi speciali non inquadrabili nella disciplina dell'adozione "legittimante", consentendo l'adozione dei minori "anche quando non ricorrono le condizioni di cui al primo comma dell'art. 7". In questa logica di apertura, la lett. c) fornisce un'ulteriore "valvola" per i casi che non rientrano in quelli più specifici previsti dalle lettere a) e b)») è eccessivamente restrittiva.

A ciò si aggiunga che l'art. 46 l. n. 184/1983 (che stabilisce l'indispensabilità dell'assenso dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale sull'adottando) è norma generale applicabile tout court all'istituto disciplinato dall'art. 44 e non alla sola ipotesi di cui alla lett. b) (le lettere a) e c) sono escluse, riferendosi a minore orfano di entrambi i genitori); il ché fa propendere per la correttezza dell'interpretazione estensiva della norma, legittimata anche dalla Suprema Corte.

L'ulteriore argomentazione utilizzata dal Collegio riguarda il presunto conflitto tra il riconoscimento della possibilità di adozione da parte del compagno del genitore e il disposto legislativo che prevede quale requisito per l'adozione il matrimonio dell'adottante con il genitore del minore, con la conseguenza di una abrogazione de facto della lett. b).

Neppure tale considerazione appare condivisibile, atteso che il rapporto di coniugio continuerebbe a garantire un canale privilegiato per il riconoscimento del legame di filiazione, costituendo presupposto di una autonoma specifica ipotesi tassativa, mentre con riguardo alla famiglia di fatto l'applicabilità della lett. d) richiede un accertamento in concreto della solidità e stabilità del legame affettivo tra il minore e il compagno del proprio genitore, tale da giustificare, nell'esclusivo interesse del minore stesso, il riconoscimento di una copertura giuridica ad una situazione di fatto.

Da ultimo, il Tribunale ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dal Procuratore della Repubblica, affermando che l'adozione è un istituto giuridico che supera il dato biologico e richiede, quindi, un modello giuridico di riferimento perché ne possa essere definita la disciplina; il riferimento al matrimonio, inoltre, integra il quadro normativo di massima tutela per il minore adottato.

Neanche tale motivazione risulta del tutto convincente. É noto infatti che le garanzie giuridiche offerte al minore dal riconoscimento del rapporto di filiazione devono prescindere – ed effettivamente prescindono dopo l'entrata in vigore della l. n. 219/2012 e del d.lgs. n. 154/2013 – dal vincolo giuridico tra i suoi genitori, con la conseguenza che la pronuncia di adozione ex art. 44 lett.d) l. n. 184/1983, una volta accertata la solidità del legame affettivo tra adottante e adottando, assicura al minore una tutela atta a superare l'eventuale instabilità della relazione tra il genitore adottivo e quello biologico.

Peraltro tale impostazione risulta già pienamente consolidata nel quadro normativo del nostro ordinamento, considerato che anche la legge in tema di procreazione medicalmente assistita non prevede la necessità del vincolo giuridico tra i genitori per consentire l'instaurazione del legame di filiazione, e ciò appare ancor più rilevante dopo l'intervento della Corte costituzionale che ha ammesso l'utilizzo della tecnica eterologa, superando così ampiamente il dato biologico, circostanza che secondo i giudici minorili milanesi dovrebbe invece richiedere l'applicazione del quadro normativo più rigido offerto dal vincolo di coniugio tra i genitori.

Sempre a parere di chi scrive, dunque, non si ravvisa la manifesta infondatezza della questione, come dichiarato nella sentenza in commento, ma, semmai, la sua irrilevanza, volendo aderire all'interpretazione estensiva della lett. d), che, se accolta, avrebbe condotto all'accoglimento della domanda del ricorrente.