La maternità surrogata all'estero non integra alterazione di stato

L'alterazione di stato non sussiste se l'atto di nascita è formato correttamente nel rispetto della legge del luogo ove il figlio è nato, all'esito di una procreazione medicalmente assistita conforme alla lex loci; solo la falsità espressa al momento della prima obbligatoria dichiarazione di nascita è in grado di determinare la perdita del vero stato civile del neonato.

Il divieto di diventare madre ricorrendo alla fecondazione eterologa non rientra tra i principi fondanti dell'ordine pubblico internazionale, pertanto è legittima la trascrizione dell'atto di nascita formato all'estero conformemente alla lex loci.

Nel 2004 Caia, coniuge di Tizio, scopre a seguito di un aborto di essere affetta da sindrome aderenziale genito pelvica. Dopo aver subito numerosi interventi chirurgici per l'asportazione di endometriomi e la lisi di adesioni peritoneali nel 2006, Caia viene dichiarata sterile.

Successivamente alla diagnosi di “sterilità coniugale” e dopo aver tentato senza successo per due anni con dei programmi di stimolazione ovarica, la coppia decide di ricorrere alla fecondazione in vitro in Spagna, la quale tuttavia non sortisce gli effetti sperati.

Caia e Tizio, nell'estremo tentativo di perseguire il proprio progetto genitoriale, si recano in una clinica di Kiev (Ucraina), dove sottoscrivono un contratto di maternità surrogata con ovodonazione, conforme alla legislazione del luogo (artt. 123 e 139 Cod. famiglia, art. 11 D.m. Giustizia 18 ottobre 2000, n. 5275, artt. 5 e 7 , D.m. Salute, 23 dicembre 2008, n. 771).

I coniugi vengono ammessi al programma in quanto coppia oggettivamente impossibilitata a portare a termine una gravidanza. Vengono generati due pre-embrioni attraverso fecondazione in vitro di un ovulo donato da una donna individuata dalla clinica in un elenco di volontarie di età compresa tra i 20 e 32 anni, in buona salute e prive di malattie ereditarie, con il gamete di Tizio.

Gli embrioni vengono impiantati nella madre surrogata, anche questa maggiorenne e volontaria, previo consenso informato scritto, scelta in un elenco di donne che hanno avuto almeno una gravidanza propria e che non presentano controindicazioni mediche a portarne a termine un'altra.

La coppia col contratto ha accettato di corrispondere alla clinica quale rimborso delle spese sostenute dalla madre surrogata la somma di euro 30.000.

L'11 marzo 2011 nascono due gemelle e, su richiesta della clinica, l'ufficiale di stato civile ucraino, conformemente alle leggi in vigore, forma l'atto di nascita indicando quali genitori delle neonate Tizio e Caia.

I due atti di nascita vengono tradotti e apostillati, come da Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961, al fine di renderli efficaci sul piano internazionale. Per ottenere la trascrizione degli atti in Italia la coppia compila il modulo previsto dall'art. 17 d.P.R. n. 396/2000 indicando sé stessi quali genitori, conformemente agli atti di nascita.

Il 29 marzo 2011 la cancelleria consolare trasmette d'ufficio gli atti al Comune competente perché venga effettuata la trascrizione e, al contempo, dà notizia dei fatti alla Procura della Repubblica di Milano, alla Questura di Roma, al Ministero degli esteri e all'ufficiale di stato civile del Comune.

L'ufficiale di stato civile, benché informato della maternità surrogata, nel maggio 2011 procede a registrare gli atti di nascita.

A seguito di indagini della Procura di Milano, svolte anche attraverso intercettazioni di utenze telefoniche della coppia, e in particolare della consulenza tecnica genetico-forense, che dimostra l'incompatibilità tra il profilo genetico di Caia e quello delle neonate, i coniugi vengono rinviati a giudizio con l'imputazione dei reati di cui agli artt. 110 e 567 comma 2 c.p., per aver in concorso tra loro, nella formazione degli atti di nascita, alterato mediante false attestazioni lo stato civile dei neonati.

La sentenza in commento affronta anzitutto la questione circa la configurabilità del reato di alterazione di stato in caso di surrogazione di gravidanza avvenuto all'estero, in maniera legittima secondo la lex loci.

La seconda questione in rilievo è quella riguardante l'eventuale contrarietà all'ordine pubblico della trascrizione in Italia dell'atto di nascita a seguito di surrogazione di gravidanza.

La giurisprudenza con riferimento alla richiesta di trascrizione dell'atto di nascita formato all'estero, in caso di surrogazione di gravidanza, ha proposto negli ultimi anni almeno due possibili soluzioni giuridiche.

Un primo orientamento (Trib. Milano, 15 ottobre 2013; Trib. Milano, 8 aprile 2014), in casi analoghi a quello in commento, cioè nei quali la vicenda si svolge nel pieno rispetto della legislazione straniera, esclude l'alterazione di stato e configura il reato di falsa attestazione o dichiarazione su qualità personali (art. 495 c.p.); ciò sulla scorta di quella giurisprudenza di legittimità (Cass. 4 febbraio 2003, n. 5356; Cass. 14 giugno 1996, n. 2514) secondo cui solo la falsità espressa al momento della prima obbligatoria dichiarazione di nascita è in grado di determinare la perdita del vero stato civile del neonato, mentre le dichiarazioni mendaci rese successivamente possono eventualmente integrare il meno grave reato di falsa attestazione o dichiarazione su qualità personali. Poiché peraltro il reato comune di cui all'art. 495 c.p. è commesso all'estero, per la sua procedibilità è necessaria la richiesta del Ministro degli esteri.

Un secondo orientamento (GUP Trieste, 4 ottobre 2013; GUP Varese, 8 ottobre 2014) esclude tanto l'alterazione di stato quanto il reato di cui all'art. 495 c.p..

Dirimente in dette pronunce è proprio la formazione dell'atto di nascita nel pieno rispetto della lex loci.

Quando invece l'atto di nascita non sia conforme alla legislazione dello stato in cui l'atto è formato, taluni giudici (Trib. Brescia, 26 novembre 2013; Trib. Cremona, 9 dicembre 2014) hanno ritenuto configurabile il reato di alterazione di stato.

Difatti nel caso in cui la maternità surrogata sia vietata anche nel luogo di nascita, l'atto dello stato civile non può che conferire al neonato uno status diverso rispetto a quello spettante di diritto. Dunque non potrà che esservi difformità tra l'identità della madre dichiarata con la gestante.

A tale secondo orientamento pare potersi ricondurre la sentenza in commento, secondo la quale:

1. l'atto di nascita è conforme alla legislazione ucraina;

2. la richiesta di trascrizione non modifica i soggetti indicati quali genitori nell'atto di nascita;

3. gli effetti conseguenti al recepimento dell'atto di nascita non sono contrari all'ordine pubblico internazionale;

4. a seguito delle pronunce della Corte EDU Mennesson e Labassee, lo Stato è comunque tenuto a riconoscere valore al rapporto, validamente costituitosi all'estero, tra la coppia che ha fatto ricorso alla maternità surrogata e il bambino nato dalla donna che ha portato avanti la gravidanza.

Tutto ciò consente di escludere sia l'alterazione di stato sia la cancellazione della trascrizione dell'atto di nascita.

In linea con altre recenti pronunce i giudici milanesi hanno affermato l'insussistenza dell'elemento oggettivo del reato nel caso in cui l'atto di nascita sia di per sé validamente formato.

Si conferma dunque l'orientamento secondo cui, perché l'alterazione di stato sia esclusa, è necessaria l'integrale conformità del contratto e di tutta la procedura di surrogazione di gravidanza con ovodonazione alle norme vigenti nello stato straniero in cui essa è avvenuta. Alla configurabilità del meno grave reato di false dichiarazioni sulle qualità personali non è lasciato alcuno spazio.

La sentenza si apprezza invece per gli argomenti di ordine sistematico con cui motiva la non contrarietà all'ordine pubblico internazionale della trascrizione dell'atto di nascita formato all'estero conformente alla lex loci.

Pregevole è in particolare il richiamo alla sentenza C. Cost n. 162/2014, la quale dichiarando illegittimo l'art. 4 comma 3 della l. n. 40/2004, nella parte in cui vieta di praticare tecniche eterologhe di procreazione medicalmente assistita alle coppie affette da sterilità o infertilità assoluta e irreversibile di derivazione patologica, ha precisato che la scelta di formare una famiglia con figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi (artt. 2, 3 e 31 Cost.)

Dall'espressione di questo diritto, di rango costituzionale, alla genitorialità, discendono due principi: a) la responsabilità procreativa, in talune circostanze, può prevalere sul rapporto di discendenza genetica (rispetto ad esempio al donatore di gameti); b) non sussiste più alcun ostacolo di ordine pubblico alla trascrizione, come invece aveva precedentemente sostenuto lo stesso tribunale milanese (Trib. Milano 3 agosto 2012).

Per i giudici, peraltro, si tratta di un argomento sovrabbondante, posto che la non contrarietà all'ordine pubblico internazionale era pacifica anche prima della pronuncia della Consulta considerato che la maggiore parte dei Paese dell'UE consente la fecondazione eterologa (Cass. S.U. 5 aprile 2011, n. 14650).

La sentenza non si limita a sostenere la non contrarietà all'ordine pubblico della trascrizione ma afferma altresì che la cancellazione della trascrizione, laddove le relazioni genitoriali si siano ormai consolidate, oltre a confliggere con il riconoscimento giuridico della relazione parentale materna intrinseco al dispositivo della sentenza costituzionale n. 162/2014, non tenendo conto dell'interesse superiore del minore, avrebbe anche l'effetto di limitare e comprimere, in maniera irragionevole, il diritto all'identità personale delle bambine.

La cancellazione della trascrizione violerebbe il diritto alla vita privata del minore, di cui all'art 8 CEDU, che include «il primario interesse a definire la propria identità come essere umano, compreso il proprio status di figlio o di figlia di una coppia di genitori» (sentt. Mennesson e Labassee Corte EDU, 26 giugno 2014; v. anche App. Bari 13 febbraio 2009, che in un caso simile di surrogazione di gravidanza con donazione di ovocita, argomenta in maniera sostanzialmente analoga per il riconoscimento in Italia di un parental order inglese supposto contrario all'ordine pubblico).

Sarebbe dunque semmai proprio l'eventuale cancellazione della trascrizione a porsi in contrasto con l'ordine pubblico. Questi principi, ad eccezione dell'obbligo di trascrivere, sono stati affermati di recente anche nella sentenza Paradiso Campanelli contro Italia (Corte EDU, 27 gennaio 2015 A. Fasano, G. Pizzolante, Minori nati da maternità surrogata: nuova condanna da Strasburgo in IlFamiliarista.it), relativa ad un caso in cui però nessuno dei ricorrenti aveva legami genetici col figlio.

Se pertanto nel valutare l'ordine pubblico non si può non prendere in considerazione il valore delle relazioni parentali, anche quando derivano da fecondazione eterologa, la trascrizione dell'atto di nascita, affermano i giudici, non solo non può essere cancellata (se avvenuta) ma deve essere effettuata.