Dopo il tutore e il curatore del minore, arriva la nuova figura del terzo co-affidatario?

In caso di genitori conflittuali il tribunale ordinario – fermo l'affidamento ai servizi sociali ed in aggiunta allo stesso – può disporre l'affidamento del minore anche a un soggetto terzo, attribuendo allo stesso l'esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale e individuando altresì una serie di prescrizioni che il terzo affidatario deve seguire nell'esercizio del proprio mandato.

Nel corso di un procedimento per modifica delle condizioni di divorzio tra una coppia di genitori di una ragazzina di 14-15 anni pendente avanti al Tribunale di Roma, il padre della minore lamentava la mancata frequentazione della scuola (dell'obbligo) e il trasferimento della figlia in un'altra città e chiedeva di conseguenza che la madre venisse condannata ad accompagnare la ragazzina alla scuola cui risultava già iscritta e al pagamento ex art. 614 bis c.p.c. della somma di €500,00 per ogni giorno di ritardo. La madre invece – ammettendo di fatto l'intervenuto trasferimento e la non frequentazione della scuola da parte della figlia – chiedeva il nulla osta al trasferimento della ragazzina presso un altro liceo (in un'altra città) al fine di consentire alla stessa di frequentare una scuola di ballo. Va precisato che le decisioni circa la residenza della minore e la scuola da frequentare (compresa la scuola di ballo) erano state già prese proprio dal Tribunale di Roma nel corso del medesimo procedimento con un decreto di poche settimane precedenti l'istanza. L'episodio si inseriva in una storia di rapporti molto conflittuali tra i genitori, i quali in passato ad esempio non erano stati capaci di accordarsi tra l'altro proprio sul luogo di residenza della minore a seguito della separazione, per cui la ragazzina, dopo due consulenze tecniche e dopo essere stata ascoltata nel corso di un precedente giudizio dal giudice procedente, era stata già affidata ai servizi sociali territorialmente competenti. Il quadro era altresì complicato dall'interruzione totale dei rapporti tra la figlia e il padre, nei confronti del quale era pendente un procedimento penale che vedeva la figlia come persona offesa.

La questione in esame è la seguente: accertata l'incapacità o l'impossibilità in capo ai genitori di esercitare la responsabilità genitoriale in modo adeguato, a quali figure può ricorrere il tribunale ordinario (in un procedimento per modifica delle condizioni di divorzio) per garantire a un soggetto minorenne che le scelte individuate come migliori per lo stesso vengano effettivamente attuate?

Il Tribunale di Roma, con la decisione in commento, ha ritenuto il comportamento della madre - che aveva unilateralmente trasferito la minore in un'altra città, di fatto impedendole di iniziare la scuola – gravemente pregiudizievole per la minore, tanto da condannarla ex art. 614 bis c.p.c.; ha ritenuto altresì di non poter identificare nel padre il soggetto idoneo ad attuare le prescrizioni del tribunale, in ragione dell'interruzione dei rapporti con la figlia e del procedimento penale pendente nei suoi confronti. Alla luce di queste premesse, ha assunto una decisione molto particolare e senza precedenti noti: da un lato, ha disposto la sospensione della responsabilità genitoriale in capo a entrambi i genitori e confermato l'affido della minore al servizio sociale; dall'altro, ha disposto altresì l'affidamento della stessa anche ad un soggetto terzo – un professionista di quel circondario - cui ha attribuito l'esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su una serie vastissima di questioni (attinenti ad esempio alle scelte scolastiche, mediche, sanitarie, ludico ricreative, sportive), con esclusione da tali scelte dei genitori. In particolare, al soggetto affidatario è stato dato il compito di curare l'esecuzione del decreto del tribunale (con particolare riguardo all'inserimento della ragazza nella scuola prescelta), ponendo le spese del professionista a carico dei genitori nella misura del 50% ciascuno.

In caso di incapacità o impossibilità per i genitori di esercitare compiutamente la responsabilità genitoriale, il nostro sistema giuridico ricorre fondamentalmente a due figure: quella del tutore del minore e quella del curatore speciale. Si tratta di due figure tra loro molto diverse, con poteri e funzioni diverse.

Il tutore di fatto supplisce al ruolo genitoriale, esercitando la responsabilità genitoriale al posto dei genitori e viene difatti nominato in caso di morte degli stessi (art. 346 c.c.) o in caso di decadenza dei genitori dalla responsabilità genitoriale (art. 330 c.c.).

Il curatore speciale, invece, ha il compito di perseguire il miglior interesse del minore in tutti quei casi in cui i genitori, quale che sia il motivo, appaiono anche in astratto in conflitto di interessi con il minore stesso: in particolare, e per quello che qui interessa, ci si riferisce ai procedimenti in cui vengono assunti provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale ai sensi dell'art. 333 c.c. Si tratta di procedimenti nei quali viene posto in discussione il corretto esercizio della responsabilità genitoriale da parte di uno o entrambi i genitori e nei quali è consentito al giudice di incidere sull'estensione della responsabilità genitoriale stessa, adottando misure limitative entro un ventaglio molto ampio di possibilità: la norma non indica infatti tassativamente le tipologie di intervento, rimanendo rimesso alla discrezionalità del giudice vagliare nel singolo caso quale possa essere il più opportuno intervento a tutela del minore.

Oltre alle differenze sostanziali tra le due figure, cui si è fatto brevemente cenno, una differenza notevole riguarda la necessità della nomina: se il tutore deve necessariamente essere nominato tutte le volte in cui il rappresentante del minore manchi o sia privato della titolarità e dell'esercizio della responsabilità genitoriale, la nomina di un curatore speciale nei procedimenti de potestate non è prevista dal nostro legislatore come necessaria. O meglio: tutta la normativa internazionale di riferimento valorizza la necessità che il minore sia correttamente informato e possa partecipare ai giudizi che lo vedono coinvolto (come sicuramente è un giudizio in cui si discute della responsabilità dei propri genitori); il nostro sistema prevede, al secondo comma dell'art. 78 c.c., in via generale, che nei casi in cui sorga conflitto di interessi debba essere nominato alla parte direttamente incapace di esercitare i propri diritti (il minore) un curatore speciale; ma non esiste una norma specifica che nei procedimenti de potestate imponga la nomina di un curatore speciale. Di recente peraltro la Corte di Cassazione (Cass. civ., n. 5097/2014) è tornata poi a ribadire un principio ormai consolidato: quello per cui la sussistenza di un conflitto di interessi va accertata in astratto ed ex ante secondo l'oggettiva consistenza della materia. Insomma, al di là di previsioni normative specifiche, appare chiaro che in tutti questi procedimenti il curatore speciale al minore andrebbe nominato.

Frequente poi, nei casi di conflitti genitoriali piuttosto elevati, è stato nell'applicazione pratica il ricorso all'affidamento a terzi, in particolare ai Servizi Sociali del comune di residenza del minore. Questo uso, che fino all'entrata in vigore della normativa sull'affidamento condiviso (l. 8 febbraio 2006, n. 54) trovava la sua fonte nell'art. 155 bis c.c., oggi sostituito (con il d.lgs. 28 dicembre 2013 n.154) dall'art. 337 bis c.c., non sembra contemplato dalla nuova normativa (che parla solo di affidamento familiare), ma continua di fatto ad essere piuttosto in voga. Di regola però in questi casi la responsabilità genitoriale è solo limitata e, sempre di regola, solo con riguardo ad alcuni specifici settori (di norma quello sanitario e quello scolastico).

Alcuni tribunali di primo grado, di recente, hanno poi provveduto, nel caso di separazioni e divorzi particolarmente conflittuali, a nominare un curatore speciale per il minore, affidando allo stesso alcuni compiti specifici che il conflitto dei genitori pregiudicava (tra tutte, Trib. Milano, sez. IX civ., decr. 15 maggio 2014): secondo questa impostazione il giudice può nominare un curatore speciale per il minore ai sensi dell'art. 78 c.c. quando appaia necessario che sia una terza persona a rappresentare il minore, «per la temporanea inadeguatezza dei genitori a prendere di mira e salvaguardare l'interesse primario del figlio e per la situazione di insanabile contrasto tra gli stessi nella lettura della realtà dei fatti» (così Trib. Milano, 15 maggio 2014).

Nel caso in esame, il Tribunale di Roma ha assunto dei provvedimenti particolarmente innovativi, anche se forse non del tutto condivisibili.

Esso, infatti, in un procedimento instaurato dalle parti per la modifica delle condizioni di divorzio – dunque non nell'ambito di un procedimento de potestate - ha di fatto assunto dei provvedimenti fortemente limitativi, se non ablativi anche se temporaneamente, della responsabilità genitoriale con un percorso diverso rispetto a quello delineato nelle norme di riferimento e nella successiva elaborazione giurisprudenziale: oltre ad affidare la minore ai servizi sociali, provvedimento peraltro già assunto in precedenza ma che evidentemente non aveva dato i risultati auspicati, il Tribunale ha affidato la minore ad una terza figura – un professionista di fiducia del Tribunale. A questa figura, che non è stata nominata né tutore, né curatore speciale del minore, ma co-affidatario insieme ai Servizi, ha delegato l'esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su una serie vastissima di questioni («per tutte le questioni ordinarie, straordinarie e di particolare rilevanza, attinenti alle scelte scolastiche, mediche, sanitarie, ludico ricreative, sportive, ecc.»), escludendo espressamente i genitori da ogni scelta su tali questioni e ponendo come unico limite al co-affidatario di confrontarsi con i servizi sociali con cui condivide l'affidamento del minore.

Ma vi è di più: il professionista co-affidatario, secondo la prospettiva adottata dal Tribunale di Roma, ha altresì il compito di seguire pedissequamente le indicazioni fornite dal tribunale stesso su alcune specifiche situazioni, già dettagliate nel provvedimento: «dispone che l'affidataria, previa consultazione del Servizio Sociale affidatario, provveda all'esecuzione del presente provvedimento e relazioni con cadenza mensile in merito alla situazione della minore (inserimento nel convitto, andamento scolastico, andamento dei corsi di danza, ecc.), agli interventi di sostegno posti in essere in favore della minore e delle parti agli incontri madre figlia e agli incontri padre figlia, sollecitando a sottoporre istanze al Tribunale procedente nel caso di necessità di interventi giudiziari». Insomma, all'affidataria viene dato il compito di seguire le indicazioni del tribunale, come se fosse una sorta di esecutrice delle disposizioni dell'autorità giudiziaria, che rimane di fatto l'unica a decidere cosa sia il bene della minore.

Questo provvedimento, se può essere comprensibile nella ratio (chi conosce le situazioni di genitori conflittuali sa bene come spesso per i servizi sia impossibile curare l'esecuzione dei provvedimenti dei tribunali contro la volontà o comunque senza la collaborazione dei genitori stessi), presenta alcune criticità su altri fronti: in particolare laddove procede alla sospensione della responsabilità genitoriale, di fatto esautorando i genitori da qualsiasi decisione con riguardo alla figlia, senza le garanzie che il legislatore e la giurisprudenza hanno individuato come essenziali per questo tipo di procedimento, anche e soprattutto nell'interesse del minore stesso, e senza affidarsi a strumenti già previsti nel nostro ordinamento e capaci, come l'applicazione pratica anche innovativa ha dimostrato, di raggiungere i medesimi effetti.

S. Ardesi, C. Loda, Il curatore del minore, Giuffrè, 2015, 36 e 131

F. Danovi L'avvocato del minore nel processo civile, in Fam. e Dir., n. 2/2014