Ammissibile la tutela cautelare ex art. 700 c.p.c. nel giudizio di separazione dei coniugi

Nell'ambito del giudizio di separazione, è ammissibile il provvedimento cautelare, pronunciato inaudita altera parte, prima dell'udienza presidenziale, qualora sia funzionale ad evitare il verificarsi di eventi pregiudizievoli all'interesse preminente del minore.

Il padre di una minore chiede l'emissione di un provvedimento cautelare urgente, prima della celebrazione dell'udienza presidenziale del giudizio di separazione personale, al fine di vietare alla madre l'espatrio della figlia, rappresentando il timore che la madre della minore, di cittadinanza italiana e straniera, possa portare e trattenere con sé la figlia minore all'estero, contro la volontà del padre. Il Tribunale accoglie l'istanza e vieta, in via provvisoria e urgente, l'espatrio della minore.

La questione in esame è la seguente: è ammissibile la tutela cautelare nei procedimenti inerenti i diritti dei minori e, in specie, in quelli di separazione e divorzio?

Il Tribunale di Roma ha accolto la domanda cautelare proposta dal genitore di una minore prima della celebrazione dell'udienza presidenziale nel procedimento di separazione personale dei coniugi e con decreto, pronunciato inaudita altera parte, ha vietato l'espatrio della minore.

Il Tribunale ha ritenuto ammissibile la tutela cautelare nell'ambito dei procedimenti inerenti i diritti dei minori, in considerazione sia del ruolo essenziale assunto da tale forma di tutela nell'ambito del generale principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all'art. 111 Cost. sia della immanenza della tutela cautelare nella esigenza di salvaguardia degli interessi del minore, consacrata agli artt. 336 e 337-ter c.c.. In tale contesto, osserva il Tribunale, il non ammettere tale forma di tutela nei procedimenti relativi ai diritti dei minori può essere fonte di pregiudizi irreparabili, specie ove si profili il rischio del verificarsi di eventi (quali, la sottrazione internazionale del minore) a cui non possa agevolmente porsi rimedio attraverso condotte riparative successive (quali, l'ordine di rimpatrio del minore), la cui attuazione rischia di protrarsi nel tempo con possibile pregiudizio per la crescita e il corretto sviluppo del minore.

La pronuncia in commento si inserisce nell'ampio dibattito sulla ammissibilità della tutela cautelare di cui agli artt. 669-bis e ss. c.p.c. nell'ambito dei procedimenti di separazione e divorzio e sui relativi limiti di applicabilità.

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che la tutela di urgenza di cui all'art. 700 c.p.c. o a altra misura cautelare di cui agli artt. 670 e ss. c.p.c. non possa trovare applicazione al fine di ottenere o di modificare i provvedimenti temporanei ed urgenti adottati nell'interesse della prole e del coniuge. Ciò in quanto, il procedimento di separazione giudiziale, disciplinato agli artt. 706 - 711 c.p.c., con la previsione che il Presidente del Tribunale può adottare provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse della prole e del coniuge (artt. 708 e 709, ultimo comma, c.p.c.) e che il giudice istruttore può modificare o revocare l'ordinanza presidenziale (art. 709, ultimo comma, c.p.c.) contempla una tutela cautelare tipica che assolve alle medesime esigenze tutelate in via atipica ed innominata dall'art. 700 c.p.c. (Trib. Modena, 27 gennaio 2005; Trib. Catania, 22 marzo 2005; Trib. Napoli, 29 dicembre 2000).

Parimenti, è stata esclusa l'ammissibilità della tutela provvisoria di cui all'art. 700 c.p.c. in funzione della pronuncia di provvedimenti provvisori a contenuto economico, in presenza di abusi familiari (art. 342-ter, comma 2, c.c.). A tale riguardo, è stato osservato che il diritto di famiglia prevede rimedi speciali, tipici e settoriali per porre rimedio alle possibili violazioni poste in essere da uno dei conviventi nei confronti dell'altro o della prole, quali ordini di protezione (artt. 342-bis e ss. c.c.), sanzioni e risarcimento del danno (art. 709-ter c.p.c.), garanzie per il versamento dell'assegno di mantenimento (art. 156 c.c., art. 8 l. n. 898/1970), di guisa che, nel caso in cui un coniuge ponga in essere condotte lesive della persona dell'altro congiunto, è dato ricorso agli ordini giudiziali di cui agli artt. 342-bis c.c. e 736-bis c.p.c., nella cui sede sono anche ammesse statuizioni di tipo economico, onde difetta la residualità richiesta dall'art. 700 c.p.c. per l'ammissibilità di detto strumento cautelare (Trib. Milano, sez. IX, 17 aprile 2013; Trib. Modena, 4 aprile 2013). Analogamente, in pendenza di un giudizio volto alla dichiarazione della paternità naturale, è stata esclusa l'ammissibilità della tutela cautelare d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c. per la concessione di un assegno alimentare provvisorio, in presenza di uno specifico provvedimento cautelare, quale quello di cui all'art. 446 c.c. (Trib. Catania, 22 marzo 2005).

E ancora, è stata esclusa l'ammissibilità della tutela provvisoria ex art. 700 c.p.c. in funzione di accertamento della violazione degli obblighi discendenti dal matrimonio, in considerazione del fatto che ogni accertamento patologico del rapporto coniugale va risolto nella sede della separazione personale, ove l'eventuale violazione degli obblighi coniugali viene valutata non già ai fini di una pronuncia autonoma di accertamento o di condanna, bensì ai fini di una pronuncia di addebito (Trib. Trani, 7 novembre 2008). Non sono tuttavia mancate pronunce di segno contrario che hanno ritenuto ammissibile il ricorso all'art. 700 c.p.c. in ipotesi di violazione dei doveri patrimoniali di cui agli artt. 143 e 148 c.c., allorché non sia ancora stato instaurato un procedimento di separazione, al fine di provvedere in via d'urgenza all'assistenza economica del coniuge o della prole in costanza di matrimonio, specie ove un coniuge si sia allontanato dalla casa coniugale e non provveda al mantenimento dei figli (Trib. Bari, 14 ottobre 2007).

Va, tuttavia, rilevato che, al di fuori dei rimedi speciali previsti dal diritto di famiglia per la tutela degli interessi di ciascun coniuge e della prole, può trovare applicazione la tutela cautelare di cui agli artt. 669-bis e ss. c.p.c., trattandosi di uno strumento processuale di portata generale, applicabile ad ogni procedimento, compreso quello di separazione o di divorzio. In particolare, l'applicabilità delle misure cautelari di cui agli artt. 670 e ss. c.p.c. e, in specie, della tutela innominata di cui all'art. 700 c.p.c. è stata affermata in giurisprudenza in presenza di situazioni per le quali il complesso delle disposizioni del diritto di famiglia non appresta specifiche forme di tutela, situazioni caratterizzate – come nel caso di specie - dall'esigenza di tutelare l'interesse del minore dal rischio del verificarsi di pregiudizi irreparabili, in conseguenza di eventi (quali la sottrazione internazionale del minore) ai quali non sarebbe facile porre rimedio a posteriori con condotte riparative. In tali casi, la giurisprudenza invocando l'importanza della tutela cautelare quale strumento per assicurare la effettività della tutela giurisdizionale ha ammesso l'applicabilità della tutela cautelare d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c. ai procedimenti di separazione e divorzio, in virtù della esigenza di tutela dell'interesse del minore a cui è deputato il Tribunale ai sensi degli artt. 336 e 337-ter c.c. (Trib. Roma, 5 novembre 2015, in commento; Trib. Padova, 28 luglio 2016).