Il difficile equilibrio tra il diritto e il dovere di ascoltare il minore nel processo

Il diritto del minore ad essere ascoltato trae origine da principi internazionali, europei e nazionali.

Le disposizioni normative oggi vigenti danno infatti piena attuazione ai principi da tempo formatisi nella giurisprudenza di legittimità e di merito relativi alla obbligatorietà dell'ascolto del minore nelle procedure giudiziarie che lo riguardano. Indubbia è l'innegabile valenza del diritto del minore ad essere ascoltato, trattandosi di valore fondamentale sancito dall'art. 12 della Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo che espressamente prevede che «gli stati garantiscono al fanciullo di capace di discernimento di esprimere la sua opinione su ogni questione che lo interessa e di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo riguardi, sia direttamente sia per il tramite di un suo rappresentante». Come peraltro ribadito anche dalla Suprema Corte di Cassazione (Cass. civ. 16 aprile 2007, n. 9094; Cass. civ. 18 marzo 2006, n. 6081) l'audizione è infatti divenuta obbligatoria ai sensi dell'art. 6 della Convenzione di Strasburgo sull'esercizio dei diritti del Fanciullo del 1996, ratificata in Italia con la legge n. 77/2003 e dell'art. 155-sexies c.c. introdotto con la l. n. 54 dell'8 febbraio 2006.

La Convenzione di Strasburgo (art. 6) prevede l'obbligo che nel provvedimento giudiziario si tenga conto dell'opinione espressa dai minori, consultati personalmente e direttamente sui provvedimenti da emettere, salvo che la loro audizione sia dannosa.

Già nell'art. 24 della Carta di Nizza, proclamata il 7 dicembre del 2000 si sancisce il diritto dei bambini ad esprimere liberamente la propria opinione che dovrà essere presa in considerazione sulle questioni che li riguardano in funzione della loro età e della loro maturità.

Un ruolo fondamentale nell'evoluzione dei principi e delle normative in tema di ascolto risulta svolto anche dalle linee guida adottate dal Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa per una giustizia a misura di bambino, il 17 novembre 2010 che evidenziano con chiarezza il principio secondo cui i minori hanno il diritto di esprimere la propria opinione e il loro punto di vista su ogni questione che li riguardi. Le loro opinioni debbono sempre essere debitamente prese in considerazione e alle stesse deve essere prestato il giusto rispetto, tenendo conto dell'età, del grado di maturità e delle circostanze del caso.

Pare non ultroneo osservare che le linee guida espressamente dispongono che il rinvio all'espressione «capace di discernimento» non dovrebbe essere considerato alla stregua di una restrizione, ma piuttosto un dovere in capo alle autorità di valutare pienamente, per quanto possibile, la capacità del minore evitando frettolose conclusioni in ordine a una apodittica incapacità di discernimento dei minori. In quest'ottica «gli Stati sono scoraggiati dall'introdurre limiti di età standardizzati»: nelle cause in diritto di famiglia, i minori dovrebbero essere inclusi nelle discussioni prima dell'adozione di ogni decisione che riguardi il loro benessere presente e/o futuro. Tutte le misure volte a garantire che i minori siano coinvolti nei procedimenti giudiziari dovrebbero rientrare nella responsabilità del giudice, il quale dovrebbe verificare che essi siano effettivamente coinvolti nel procedimento e siano assenti solo quando hanno rifiutato di prendervi parte o possiedono un livello di maturità e di comprensione tale da renderne impossibile la partecipazione.

L'istituto dell'ascolto entra nella disciplina del nostro ordinamento con l'art. 155-sexies c.c. introdotto con la l. 8 febbraio 2006 n. 54: la disposizione per la prima volta consacra il potere/dovere del giudice di disporre l'audizione del minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento.

La non felice formulazione normativa e in particolare l'utilizzo dell'espressione «dispone» non venne immediatamente percepita e applicata in senso di obbligatorietà dell'ascolto, bensì quale mero potere discrezionale del giudice. In altri termini l'espressione «dispone» venne interpretata non nel senso – certamente conforme alla volontà del legislatore- di «deve disporre», bensì in quello restrittivo di «può disporre» rimettendo ad una ampia discrezionalità del giudice la decisione circa l'opportunità di procedere all'audizione, con conseguente limitata applicazione del relativo istituto. Solo grazie ai successivi interventi della giurisprudenza di legittimità venne progressivamente sgombrato il capo da possibili fraintendimento semantici. In particolare con pronunzia del 2009 (Cass., S.U., sent., 21 ottobre 2009, n. 22238) la Suprema Corte ebbe ad evidenziare non solo che l'ascolto del minore è divenuto un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che lo riguardano, ma che costituisce violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull'assenza di discernimento che ne può giustificare l'omissione, dal momento che il minore è portatore d'interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale.

Gli ulteriori interventi legislativi hanno ulteriormente confermato e consolidato la rilevanza e l'obbligatorietà dell'istituto.

L'art. 336-bis c.c., introdotto con il d.lgs. n. 154/2013 dalla chiara rubrica «ascolto del minore» espressamente prevede che lo stesso sia ascoltato da parte del Presidente del Tribunale o del Giudice delegato nell'ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano.

Con l'introduzione del novello art. 315-bis comma 3 c.c. - introdotto con l. n. 219/2012 – è oggi indubitabile che sussista nel nostro ordinamento un diritto del minore ad essere ascoltato in tutte le questioni e nelle procedure che lo riguardano e un connesso e speculare obbligo, stante il contenuto precettivo dell'art. 337-octies c.c., da parte del Giudice di procedere alla relativa audizione in tutti i procedimento anche a carattere non contenzioso, che vengano direttamente a coinvolgere il minorenne.

L'insieme delle disposizioni normative oggi vigenti, artt. 315-bis, 336-bis, 337-octies c.c. e art. 38 disp. att. c.c., risulta aver compiutamente delineato l'istituto sia sotto il profilo dell'an dell'ascolto ( art. 337-octies e 315-bis c.c.) sia sotto il profilo del quomodo dell'ascolto (art. 336-bis c.c. e 38 disp. att. c.c.) di fatto completando il sistema che la vecchia disposizione di cui all'art. 155-sexies c.c. si era limitata solo a tratteggiare, consentendo oggi di affermare che le disposizioni presenti nell'ordinamento consentono una piena e completa attuazione dell'istituto.

La lettera delle vigenti disposizioni in materia ha, infatti, un contenuto letterale positivo che non lascia alcun dubbio in ordine esistenza di un vero e proprio diritto del minore che abbia compiuto i 12 anni - ma anche di età inferiore ove capace di discernimento - di essere ascoltato su tutte le questioni e in tutti i procedimenti che lo riguardano.

Il minorenne passa quindi da soggetto passivo delle decisioni che lo coinvolgono, soprattutto nel momento della disgregazione e della crisi della sua famiglia, a soggetto attivo delle decisioni che lo concernono: si consacra, quindi, il suo diritto ad essere ascoltato, ma si sancisce anche lo speculare obbligo della sua audizione previsto dall'art. 337-octies c.c.. Possono dirsi oggi definitivamente risolti i contrasti che in passato avevano impegnato dottrina e giurisprudenza di merito sulla corretta interpretazione letterale dell'art. 155-sexies c.c. norma che tratteggia il dovere del giudice di procedere all'ascolto, potendosi oggi con certezza affermare che l'audizione del minore che abbia compito 12 anni sia passaggio necessario e imprescindibile per l'assunzione di provvedimenti che lo riguardano e momento ineludibile preliminare ad ogni decisione su questioni che direttamente lo coinvolgano ponendo il sistema quali unici limiti ed eccezioni quelli della manifesta superfluità della sua audizione ovvero del grave pregiudizio che da tale audizione possa derivare.

La fase necessaria dell'ascolto rappresenta, nel vigente sistema del diritto di famiglia, una concreta modalità di attuazione del best interest del minore, principio fondante tutto il diritto di famiglia, essendo indubbio che la realizzazione del suo preminente interesse, a cui deve essere improntata ogni decisione che lo riguardi, non possa dirsi realizzata laddove il minore, in grado per età o per condizione soggettiva di esprimere il proprio sentire, non sia stato ascoltato.

Non può non sottolinearsi che il nostro legislatore nazionale, operando una scelta di segno diametralmente opposto rispetto a quello dettato dalle linee giuda dettate al Consiglio dei Ministri dell'unione europea, ha adottato un criterio temporale standardizzato e predefinito, coincidente con i 12 anni di età del fanciullo, superato il quale è possibile presumere la capacità di discernimento del minore e quindi consentirne l'audizione nei procedimenti che lo riguardano e nelle questioni in cui il medesimo sia direttamente coinvolto.

È infatti chiara la volontà legislativa di introdurre un criterio temporale prestabilito a cui ancorare l'obbligatorietà dell'ascolto stabilendo che il minore, che abbia compiuto i 12 anni debba essere ascoltato, ma al contempo prevedendo la possibilità di audizione del minore - anche di età inferiore - purché capace di discernimento. Ne consegue che mentre per il minore che abbia compito i 12 anni l'audizione è imposta - salvo che la stessa arrechi un serio pregiudizio o risulti manifestamente superflua - per i minori che non abbiano compiuto i 12 anni la decisione relativa alla opportunità del loro ascolto sarà subordinata alla preventiva delibazione da parte dell'autorità giudiziaria circa la loro capacità di discernimento.

Appare di immediata percezione che mentre il dato temporale predeterminato per legge non pone problemi circa l'individuazione dei fanciulli per i quali l'audizione deve ritenersi obbligatoria, non poche difficoltà sorgono nella determinazione del contenuto positivo dell'espressione «capacità di discernimento» essendo la stessa del tutto svincolata da un dato anagrafico e dovendo la stessa essere valutata di volta in volta. Tentando di dare un contenuto descrittivo all'espressione può affermarsi che la capacità di discernimento è da intendersi come la capacità del bambino di capire ciò che è più utile per lui e di prendere decisioni autonome. Spetterà al giudice di valutare se, in relazione ad un determinata questione, il minore possa ritenerci capace di discernimento e disporne, ovvero escluderne, l'audizione. Si tratta di una valutazione prognostica per effettuare la quale non è necessario che l'autorità giudiziaria disponga accertamenti particolari, né tanto meno che effettui una consulenza tecnica d'ufficio diretta a stabilire la sussistenza ovvero l'insussistenza della capacità di discernimento (Cass., sez. I, sent., 18 marzo 2006, n. 6081).

È probabile che l'effettivo apprezzamento circa la reale capacità di discernimento di quel fanciullo emerga solo successivamente alla sua audizione: si tratta di ipotesi non sorprendente, apprezzabile con piena competenza da parte del giudice specializzato, della quale potrà darsi atto nell'assunzione del provvedimento relativo a quel minore la cui manifestazione di volontà potrà, negli effetti, essere disattesa.

È infatti indubbio che la volontà rappresentata dal minorenne debba essere considerata e valutata in ragione della sua maggiore o minore capacità di comprendere ciò che per il medesimo è bene, con la conseguenza che tanto più il minore sia prossimo all'età adulta tanto maggiore dovrà essere considerata la sua volontà, per come espressa, in sede di ascolto. L'ordinamento non esclude, ed anzi tale applicazione pare in linea con i principi di diritto internazionale, che per specifiche decisioni che vengano a coinvolgere il minore di anni 12 il medesimo sia in grado di rendere dichiarazioni consapevoli e di esprimere con autonomia la propria volontà (si pensi ai casi di audizione nelle procedure di rimpatrio a seguito di sottrazione internazionale) e quindi possa essere ascoltato. Non costituisce peraltro vizio di motivazione e non comporta la nullità del procedimento non aver disposto l'ascolto di un minore molto piccolo, potendosi in concreto ritenere che il medesimo sia implicitamente e soggettivamente incapace di discernimento, risultando in tal caso sufficiente il richiamo alla tenera età del medesimo.

Emerge dal sistema delle disposizioni dettate in materia la necessità di trovare un punto di equilibrio tra contrapposte esigenze: da un lato quella di rendere effettiva l'attività di ascolto del minore e dall'altro quella di preservare la sua serenità stabilendo regole e modalità di effettuazione dell'audizione che consentano al fanciullo di esprimere liberamente la propria volontà in contesti e con modalità idonee ad evitare ritorsioni, strumentalizzazioni, personalizzazioni sino ad arrivare anche a un potenziale pregiudizio.

Non appare superfluo chiedersi quale sia la funzione processuale che attraverso l'audizione il nostro legislatore si prefigge di raggiungere.

Scopo primo e immediato è proprio quello di mettere il minore al centro delle valutazioni che lo debbono riguardare ponendolo in condizione di esprimere il suo volere, il suo sentire, il suo mondo, i suoi interesse e desideri, ma anche le sue paure. È indubbio che non si tratti di un mezzo istruttorio.

L'audizione può anche essere diretta a consentire al fanciullo di esprimere il suo desiderio di non essere ascoltato. Pare infatti fondamentale osservare che il corretto funzionamento dell'istituto presuppone una adesione formale del minore al confronto con l'istanza giurisdizionale chiamata a decidere sui fatti che lo riguardano direttamente ma non può giungere ad una previsione di imposizione di una attività processuale da assumere coercitivamente o autoritariamente nei suoi confronti e contro la sua volontà.

Va subito chiarito che il sistema prevede che il minore sia ascoltato ma non che lo stesso sia interrogato dal giudice. Non si tratta di una mera differenziazione semantica, ma di una diversa valutazione della posizione che il minorenne assume nel procedimento in cui siano in discussione diritti che lo riguardano e interessi che lo coinvolgono, procedimenti nei quali egli è parte sostanziale.

È noto che il nostro sistema, conosce ed ammette la testimonianza del minore in conseguenza della declaratoria di incostituzionalità dell'art. 248 c.p.c.. Va però osservato che successivamente all'intervento della Consulta, il nostro legislatore ha immesso nel sistema normativo delle disposizioni, quali l'art. 155-sexies c.c. e l'art. 315-bis c.c., che espressamente prevedono che il minore debba essere ascoltato dal giudice nei procedimenti che hanno ad oggetto suoi diritti. Si tratta di una nuova modalità di sentire ed interpretare il ruolo del minore nei procedimenti contenziosi che lo riguardano. In tali procedimenti egli è infatti parte in “senso sostanziale” con la conseguenza che poiché il minore è da considerarsi oggi soggetto di diritti e non più oggetto di diritto, lo stesso non potrà assumere la veste di teste in quel procedimento che lo riguarda direttamente.

Le disposizioni di cui agli artt. 155-sexies, 315-bis, 336-bis, e 337-octies c.c. divengono quindi norme di deroga rispetto alle disposizioni di cui agli artt. 244 e ss c.p.c. con la conseguenza che in nessun caso l'audizione del minore muterà la posizione del medesimo all'interno del processo e lo stesso potrà essere quindi sempre e solo ascoltato dal giudice ma non interrogato (Trib. Milano, sez. IX, ord., 11 dicembre 2013).

L'ascolto, in altri termini, non muta la posizione del minore che è, e resta, parte sostanziale del procedimento che direttamente concerne suoi diritti e non lo trasforma in “testimone privilegiato” dei fatti di causa.

È essenziale che il minore sia adeguatamente informato delle ragioni dell'ascolto, della natura del procedimento in cui l'audizione si inserisce, degli effetti e delle conseguenze dell'ascolto medesimo.

Il dovere di informativa è il primo atto necessario espressamente richiesto dall'art. 336-bis comma 3 c.c., che fa obbligo al giudice che procede all'audizione di fornire al fanciullo preliminarmente, ossia come primo atto dell'audizione, tutte le informazioni sulle ragioni per cui si procede alla sua audizione, sulla natura del procedimento in cui essa si inserisce e sulle specifiche istanze delle parti oltre che sugli effetti dell'ascolto e quindi sulla utilizzazione che delle dichiarazioni rese dal minore verrà effettuata. È compito del giudice, allorché provveda in via diretta all'ascolto, o dei suo ausiliari o delegati, in caso di audizione indiretta, fornire al minore utilizzando un lignaggio semplice e chiaramente comprensibile tenuto conto della sua età e delle due competenze linguistiche, gli ambiti entro i quali l'audizione si svolge, le ragioni della sua partecipazione al giudizio, le domande dei sui genitori, le decisioni che dovranno essere assunte.

Il minore va infine informato sugli effetti all'interno del processo delle dichiarazioni che dal medesimo verranno rese, chiarendo che le opinioni e le valutazioni espresse saranno tenute un considerazione ai fini della decisione finale, ma non saranno in alcun modo vincolati e potranno essere disattese. Il minorenne dovrà essere edotto che quanto dichiarato al giudice nel corso dell'audizione non rimarrà segreto e sarà parte degli atti processuali come del resto le manifestazioni di volontà formulate verranno liberamente valutate e considerate dal giudice ma non saranno in alcun modo vincolanti per la decisone che si dovrà assumere. Non è infatti infrequente che i minori, soprattutto se coinvolti in un conflitto genitoriale particolarmente accesso, manifestino il timore che le proprie dichiarazioni vengano lette dai genitori, come pure non è infrequente la convinzione che le decisioni giudiziali saranno necessariamente nel senso che il minore auspica: è quindi essenziale che egli sia informato che anche le sue dichiarazioni verranno sottoposte ad una valutazione di attendibilità e potrebbero essere disattese.

Per quanto riguarda gli aspetti formali, va evidenziato che è espressamente previsto che dell'adempimento – ossia della circostanza che il minore sia stato informato sulle ragioni dell'ascolto, sulla natura del procedimento e sugli effetti dell'audizione - sia redatto processo verbale nel quale riportare il contenuto dell'ascolto e il contegno del minore.

L'espressione contegno del minore non è certamente felice, neppure sul piano semantico: resta oscuro l'aspetto del minorenne che il legislatore vuole sia valutato ed osservato durante il suo ascolto.

Anche per la posizione sistematica dell'espressione – che precede immediatamente quella circa l'alternativa possibilità della audiovideo registrazione dell'audizione - è verosimile che non si intendesse chiederne una descrizione relativa al suo aspetto o al suo portamento. Molto più probabile è che si intendesse ottenere una descrizione della postura del minore durante l'ascolto, della modalità dell'interrelazione con l'adulto e con l'ambiente, del tono della voce, della capacità di reggere lo sguardo dell'interlocutore, il suo atteggiamento (ansia, tristezza, disinteresse, rabbia ecc.).

Appare in tutta evidenza il grande limite connesso alla necessità di tradurre e in certo senso descrivere per lasciarne traccia nel processo verbale, un insieme di elementi spesso difficilmente trasmissibili agli assenti come del resto assai alto è il rischio di una lettura soggettiva degli elementi della relazione dinamica con le successive possibili distorsioni e strumentalizzazioni all'interno del procedimento. In tal senso, quindi, appare di gran lunga preferibile che l'audizione del minore avvenga, ove esista, nell'apposita aula ascolto dotata di strumentazione idonea alla videoregistrazione dell'incontro e di vetro specchio che assolve al duplice scopo di consentire l'indiretta partecipazione da parte di tutti i soggetti del processo e di cristallizzarne nel tempo il contenuto sia per quanto concerne le dichiarazioni rese sia per quanto attiene alle modalità espositive e agli atteggiamenti tenuti dal minore.

L'adozione della vigente normativa in tema di ascolto del minore allinea il sistema italiano ai criteri dettati a livello internazionale ed europeo e realizza il diritto del minore ad avere voce nei procedimenti che abbiano ad oggetto suoi diritti o che possano direttamente coinvolgerlo. Il dovere per l'autorità giudiziaria di procedere all'ascolto va coadiuvato con il doveroso rispetto del minore e quindi anche della sua volontà di rimanere del tutto estraneo al procedimento. L'audizione del minore è atto obbligatorio e necessario per l'assunzione dei provvedimenti che lo riguardano purché non sia manifestamente superflua e non appaia, anche solo potenzialmente, per lui pregiudizievole.