Il reclamo avverso le ordinanze di modifica ex art. 709 c.c.

Cass. civ., sez. VI - 1, ord., 4 luglio 2014, n. 15416

E' inammissibile il reclamo, tanto davanti alla Corte d'Appello, quanto davanti al Tribunale, contro le ordinanze del giudice istruttore, in materia di revoca o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti nell'interesse della prole e dei coniugi, emessi dal Presidente del Tribunale ai sensi d

; conseguentemente va dichiarato inammissibile il regolamento di competenza d'ufficio proposto dalla Corte d'Appello, cui era stato rimesso dal Tribunale, per competenza, il reclamo avverso tali provvedimenti.

Nell'ambito di un giudizio di separazione personale, il Giudice istruttore modificava, ai sensi dell'art. 709 c.p.c., l'ordinanza presidenziale contenente i provvedimenti provvisori. Tizio proponeva reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso l'ordinanza modificativa ma il Tribunale, in composizione collegiale, dichiarava la propria incompetenza a favore della Corte d'appello, cui rimetteva le parti ex art. 50 c.p.c., ritenendo applicabile alle ordinanze del Giudice Istruttore lo speciale reclamo previsto dall'art. 708 c.p.c..

La Corte territoriale, investita della questione, si è ritenuta a propria volta incompetente, ritenendo che il provvedimento de quo potesse essere impugnato solo col reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c.; conseguentemente ha sollevato regolamento necessario di competenza ai sensi dell'art. 45 c.p.c..

La questione in esame può essere così riassunta: giacchè le ordinanze presidenziali - ex art. 708 c.p.c. ed ex art. 4 L. 1° dicembre 1970, n. 898 - sono reclamabili in Corte d'Appello, le ordinanze emesse dal Giudice Istruttore, nella fase a cognizione piena, destinate a modificare o a sostituire i provvedimenti presidenziali, possono essere a loro volta impugnate? In caso affermativo, qual è il giudice competente?

La giurisprudenza e la dottrina, anche prima dell'intervento della L. 8 febbraio 2006, n. 54, si erano a lungo interrogate sull'impugnabilità sia delle ordinanze presidenziali sia delle ordinanze del Giudice Istruttore. Prevaleva in giurisprudenza la tesi negativa (con sporadiche eccezioni, Trib. Genova 16 marzo 2001, Trib. Genova 22 novembre 2004, Trib. Rovereto 18 febbraio 2005) che faceva leva sulla natura non cautelare dei provvedimenti presidenziali, ovvero sul rilievo che il regime di libera modificabilità delle ordinanze da parte del Giudice Istruttore impediva la sottoposizione a reclamo dei provvedimenti presidenziali e delle loro successive modifiche. Viceversa, buona parte della dottrina sembrava orientata verso la tesi opposta.

La L. 54/2006, introducendo lo speciale reclamo in Corte d'Appello - ma solo avverso le ordinanze presidenziali - ha risolto solo parzialmente il problema. Se da un lato, infatti, si è riconosciuta, come preminente, anche alla luce dei principi del giusto processo, l'esigenza di sottoporre a controllo i provvedimenti destinati a regolare provvisoriamente la vita della famiglia separata, dall'altro si è limitata la facoltà di impugnativa ai soli provvedimenti iniziali (quelli presidenziali, per l'appunto).

Dunque, ci si è chiesti, in dottrina e giurisprudenza, se, anche e soprattutto alla luce della novella, le ordinanze pronunciate in corso di causa dal Giudice Istruttore a modifica dei preesistenti provvedimenti presidenziali fossero o meno, a loro volta, impugnabili.

Si sono scontrate tre tesi:

1. la prima volta a negare qualsivoglia forma di impugnazione (Cass. Civ. 4 luglio 2014, n. 15416; Trib.Messina24 aprile 2012; Trib. Cosenza 9 maggio 2011; Trib. Varese 27 gennaio 2011; Trib.Brindisi 20 maggio 2009; Trib.Napoli.13 ottobre 2009; Trib.Bari23 settembre 2008; Trib. Foggia 4 marzo 2008; Trib.Lucera 31 gennaio 2007; Trib. Venezia 17 ottobre 2007; Trib. Pisa 14 febbraio 2007; Trib.Brindisi 4 ottobre 2006);
2. la seconda che ammetteva il reclamo in Corte d'Appello con le forme previste dall'art. 708 ultimocomma c.p.c. (Trib.Arezzo 3 febbraio 2009; Trib. Messina 11 novembre 2006; Trib.Reggio Emilia 6 novembre 2006);
3. la terza che sottoponeva le ordinanze del Giudice Istruttore allo strumento del reclamo cautelare ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. (App. Brescia 15 aprile 2011; App. Bari 29 agosto 2007; App. Napoli 5 marzo 2007; App. Genova 10 novembre 2006; in dottrina).

Sul punto è stato sollecitato l'intervento della Corte Costituzionale che però non ha fornito alcuna soluzione definitiva; i Giudici delle Leggi si sono infatti limitati a dichiarare inammissibile il ricorso, ritenendo che nessuna delle tre opzioni sopra indicate fosse in contrasto con la nostra Carta fondamentale (Corte Cost., ord., 11 novembre 2010, n. 322).

In questo composito quadro, è intervenuta la Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, che ha escluso l'assoggettabilità delle ordinanze del Giudice Istruttore sia al reclamo cautelare ex art. 669-terdecies c.p.c., sia al reclamo speciale ex art. 708 c.p.c.

Il ragionamento della Suprema Corte è così riassumibile:

• secondo la Corte Costituzionale «nessuna delle soluzioni prospettate alternativamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza di merito può dirsi né costituzionalmente inadeguata o irragionevole, né lesiva dell'art. 3 Cost.; né limitativa dei diritti fondamentali delle persone coinvolte nei procedimenti di separazione e divorzio o del diritto di difesa ex art. 24 Cost.»;
• tra le tre opzioni tutte costituzionalmente corrette, quella che esclude la reclamabilità delle ordinanze del Giudice Istruttore è la «più coerente con il testo normativo e con il regime processuale codicistico delle ordinanze endoprocessuali del Giudice Istruttore, così come scandito dagli artt. 177 e 178 c.p.c., incontestatamente applicabili al procedimento in oggetto, a cognizione piena». Dunque, i provvedimenti de quibus non sono reclamabili;
• la non reclamabilità dei provvedimenti del Giudice Istruttore è la conseguenza di una precisa scelta del Legislatore, che non comporta «alcun vulnus all'effettività della tutela nelle fasi successive» giusta la libera modificabilità e revocabilità delle ordinanze del Giudice Istruttore;
• la diversità di disciplina tra le ordinanze presidenziali (sottoposte a controllo del Giudice Superiore) e quelle del Giudice Istruttore (non impugnabili) si spiega con la differenza tra i due provvedimenti. Il primo «può essere la conseguenza di una cognizione davvero sommaria ed incompleta che in fase di reclamo può essere eventualmente integrata»; il secondo no, poiché le parti, davanti al Giudice Istruttore, hanno la facoltà di dedurre e allegare i fatti ritenuti rilevanti e di formulare i relativi mezzi di prova;
• non sussiste, dunque, alcuna lesione del diritto di difesa, ex art.111 Cost. e art. 6 CEDU, giacché l'effettività della tutela è rappresentata dalla possibilità per le parti di chiedere la revoca e la modifica delle ordinanze direttamente al Giudice Istruttore.

Con la decisione in esame la Corte sembra avallare un quadro normativo schizofrenico, in cui le ordinanze del Presidente sono sottoposte a controllo del Giudice Superiore, mentre quelle del Giudice Istruttore, pur avendo le stesse caratteristiche e finalità delle prime, ne sono escluse. Da ciò consegue che il Giudice Istruttore viene posto in una posizione preminente sia rispetto al Presidente, sia - e soprattutto - rispetto alla decisione della Corte d'Appello; e ciò, in particolare, ove si consideri che, secondo la teoria prevalente, si ritiene che la facoltà di modifica non sia legata all'emergere di fatti sopravvenuti e che il Giudice Istruttore non sia vincolato dalla decisione della Corte d'Appello assunta in sede di reclamo.

Sempre sotto il profilo del corretto esercizio del diritto di difesa, il richiamo agli artt. 177 e 178 c.p.c., non è dirimente; è infatti evidente – anche sotto il profilo dell'effettività pratica della tutela – che la libera modificabilità è concetto profondamente differente da quello di impugnazione, consistente nel controllo e riesame, da parte di un altro Giudice, della correttezza della decisione emessa.

Né, infine, la Corte sembra sensibile al fattore tempo, così importante invece nei giudizi di separazione. Non fornisce, infatti, alcuna garanzia di tutela il semplice fatto che le ordinanze del Giudice Istruttore siano destinate ad essere assorbite dalla decisione finale, considerato che le regolamentazioni provvisorie sono destinate a produrre effetti immediati sulla vita della famiglia separata, con la conseguenza che l'eventuale modifica operata dal Tribunale in sede di decisione definitiva, non porrebbe mai rimedio alle conseguenze pregiudizievoli, prodottesi nelle more, di un provvedimento errato.

La Corte, poi, sostiene che « il provvedimento presidenziale può essere la conseguenza di una cognizione davvero sommaria ed incompleta che in fase di reclamo può essere eventualmente integrata»; ciò dovrebbe avere come corollario necessario il superamento dell'opzione interpretativa, seguita dalla maggior parte delle Corti territoriali, secondo cui il controllo della Corte d'Appello sui provvedimenti ex art. 708 c.p.c. ed ex art. 4 L.898/1970 deve limitarsi ai profili di erroneità evidente dell'ordinanza presidenziale (App. Bologna 13 novembre 2006; App.Milano 27 marzo 2014; App. Cagliari 26 marzo 2011), inibendo alle parti il deposito di nuova documentazione (App. Milano 27 marzo 2014).

Muovendo dall'assunto della Corte di Cassazione è, infatti, evidente che il giudizio di reclamo speciale, ex art. 708 comma 4 c.p.c., dovrà essere interpretato come una forma di impugnazione vera e propria, con conseguente superamento dei limiti sinora imposti.

- Arceri A., Sulla reclamabilità dei provvedimenti interinali nella separazione e nel divorzio, Famiglia e Diritto 3/2007, 291

- Cea C.M., Il controllo dei provvedimenti nell'interesse dei coniugi e della prole tra corti d'appello e giudici istruttori, Foro It. I/2010, 2199

- Cecchella C., Il processo cautelare, Torino 1997, 243

- Cipriani C., Ancora sull'impugnabilità dei provvedimenti nell'interesse dei coniugi e della prole, Foro It. I/2003, 3156

- Danovi F., È ancora ammissibile il reclamo avverso l'ordinanza presidenziale nella fase davanti al Giudice Istruttore?, Famiglia e Diritto 3/2014, 259

- Gatto M.C., Regime di stabilità dei provvedimenti interinali nei procedimenti di separazione, divorzio e minorili ex art 317 bis c.c., Famiglia, persone e successioni 12/2011, 832

- Merlin E., Procedimenti cautelari e urgenti in generale, Digesto Civ., Torino 1996, vol. XIV, 429

- Tommaseo F., Ancora incertezze sui gravami contro le ordinanze che modificano i provvedimenti presidenziali nei giudizi di separazione (e divorzio), Famiglia e Diritto 11/2011, 1008

- Villecco A., Sul reclamo contro i provvedimenti temporanei ed urgenti dell'istruttore nei giudizi di separazione e divorzio, Famiglia e Diritto 6/2010, 582