La maternità surrogata negli Stati europei ed extraeuropei

Le numerose modifiche ed evoluzioni che nel corso degli anni ha subito, dal 2004 ad oggi, la l. 19 febbraio 2004, n. 40, non hanno riguardato il divieto in Italia del ricorso alla maternità surrogata, quale tecnica procreativa, che è ad oggi ancora in vigore.

In particolare, si legge all'art. 12 comma 6 che «Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro».

Gli Stati Uniti sono stati i primi al mondo ad aver consentito la pratica della gestazione per altri: in particolare, sono otto gli stati americani in cui è legale ricorrere alla surrogazione di maternità. Quello che per primo ha regolamentato questo processo è la California, dove è applicato già dalla metà degli anni ‘70.

All'uopo, sono state istituite agenzie specializzate in grado di seguire tutto il percorso di chi si determina a ricorrere alla maternità surrogata attraverso la programmazione ed il monitoraggio clinico di una donna, disponibile a realizzare il desiderio degli aspiranti genitori, che accetta di farsi impiantare uno o più ovuli fecondati e portare avanti la gravidanza dietro rimborso spese.

Tali agenzie si occupano della stesura di contratti estremamente dettagliati tra gli aspiranti genitori e la gestante; quest'ultima può anche rinunciare prima del parto ai propri diritti a favore degli aspiranti genitori.

Sulla base di tale rinuncia viene rilasciato il certificato di nascita su cui i coniugi o i conviventi “committenti” risultano come genitori.

Anche in Canada la surroga di maternità è legale ed è praticata da molto tempo.

In Russia e Ucraina la pratica della maternità surrogata è pienamente legale. Il nuovo Codice della Famiglia ucraino (art. 123, punto 2) dispone, ad esempio, che nei casi in cui l'embrione generato da due coniugi viene trasferito ad un'altra donna, sono comunque i due coniugi i genitori riconosciuti del bambino. In questi due Paesi la rinuncia ai diritti di madre da parte della portatrice può avvenire solo dopo il parto, ma è possibile stabilirlo con un contratto da sottoscrivere prima della gravidanza.

In seguito alla nascita del bambino, la coppia ottiene il certificato (ucraino) di nascita, nel quale i due risultano il padre e la madre.

In India la pratica della maternità surrogata è stata legalizzata nel 2008. La procedura rispecchia più o meno quella degli altri paesi, ma mancano ancora un buon numero di esperienze e testimonianze che consentano un'adeguata valutazione.

Nel 2002 è stata introdotta in Grecia la legge n. 3089/2002 riguardante la riproduzione assistita, che incorpora regole specifiche per permettere la maternità surrogata, dando a questa pratica una legittimazione legale. Più precisamente, le leggi greche permettono questa tecnica solamente nel caso in cui non ci sia alcun tipo di vincolo genetico tra la gestante e gli embrioni, e ne garantiscono l'accesso solo a donne impossibilitate ad una gestazione autonoma, con prove mediche che lo confermino. È condizione necessaria che l'accordo non preveda alcun compenso. È infine richiesto che entrambe le donne implicate nel processo siano residenti in Grecia. L'aspetto più singolare della normativa greca è la presunzione di maternità in capo alla donna committente. Viene cioè disattesa la regola per cui madre è colei che partorisce, ma viene ammesso il superamento della presunzione e, dunque, la prevalenza del dato biologico su quello sociale, a seguito di contestazione di maternità, da proporsi entro sei mesi dalla nascita del bambino. Tale azione può essere avanzata sia dalla committente che, ipotesi ovviamente più frequente, dalla surrogata. Se viene provato che quest'ultima è la madre biologica, ella sarà considerata madre del bambino con effetto retroattivo.

In Inghilterra, a seguito della emanazione del Human Fertilisation and Embryology act del 1990, la maternità surrogata è ammessa: la pratica dell'utero in affitto è, infatti, assolutamente legale a condizione che il contratto escluda qualsiasi scambio di denaro e con la assoluta certezza della incoercibilità della donna estranea alla coppia. La Croydon Family Proceeding Court emette il provvedimento cosiddetto Parental order in forza del quale la maternità legale, e la conseguente responsabilità genitoriale sul bambino concepito e partorito dalla «madre sostituta», viene assegnata alla donna committente.

In Spagna i contratti prenatali sulla gestazione e la prole sono considerati nulli. Tuttavia, è consentito l'affidamento di un bambino nato mediante surrogazione di maternità a favore dei genitori che ne hanno fatto richiesta solo se si possiedono una serie di requisiti stabiliti dai provvedimenti della Direzione Generale dei Registri e del Notariato del 5 ottobre 2010 sul regime di registrazione della filiazione dei nascituri tramite sostituzione gestazionale.

Fra gli ordinamenti che ritengono del tutto illegittimi gli accordi di maternità surrogata sulla base di esplicite disposizioni legislative rientrano la Francia, la Spagna, nei limiti sopra indicati, gli stati australiani di Victoria Queensland, Tasmania, Southern Australia e Australian Capital Territory e alcuni degli Stati Uniti d'America.

Con una recente sentenza (Cass., sent., 11 novembre 2014, n. 24001), la Corte di Cassazione ha assunto una posizione chiara e tranciante in ordine al divieto nel nostro ordinamento delle pratiche della maternità surrogata.

La vicenda vede coinvolta una coppia di italiani che concludono un contratto di maternità surrogata in Ucraina, dove tale pratica è lecita e consentita.

Condannati per il delitto di alterazione di stato ex art. 567 c.p., essendo emerso a seguito di accertamenti peritali che nessuno dei due coniugi era genitore biologico del minore, il Tribunale per i Minorenni di Brescia dichiarava lo stato di adottabilità del piccolo disponendo che fosse collocato presso una famiglia.

Sia il Tribunale che la Corte di Appello, aditi dalla coppia, sottolineavano che in Italia la pratica della maternità surrogata è vietata dall'art. 14 l. n. 40/2004 e che, poiché la legge ucraina consente la maternità surrogata a condizione che almeno il 50% del patrimonio genetico del nato provenga dalla coppia committente, ne conseguiva che il contratto concluso dai ricorrenti con la gestante era nullo anche per la stessa legge ucraina.

Quanto al certificato di nascita, il Tribunale osservava che, benché debitamente apostillato, lo stesso non poteva essere riconosciuto in Italia ai sensi e per gli effetti dell'art. 65 l. 31 maggio 1995, n. 218 poiché contrario all'ordine pubblico, stante il divieto in Italia della maternità surrogata.

I coniugi proponevano dunque ricorso in Cassazione la quale, richiamando il proprio consolidato orientamento (Cass. n. 14545/2003; Cass. n. 15234/2013), con la sentenza in esame ribadisce la vigenza del limite dell'ordine pubblico italiano con il quale la disciplina straniera della filiazione e del suo accertamento si trovi ad essere in contrasto e ciò proprio in applicazione delle regole di diritto internazionale privato.

Non solo: gli Ermellini ricordano che l'interesse superiore del minore è perseguito dal legislatore nell'ordinamento italiano attraverso la attribuzione di maternità a colei che partorisce, affidando all'istituto dell'adozione, con un procedimento giurisdizionale, la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico.

Ne consegue che l'espresso divieto, rafforzato anche da sanzione penale, della surrogazione di maternità posto dal nostro ordinamento, è principio di ordine pubblico governato da regole a tutela degli interessati, in particolare dei minori.

E si tratta, per la Cassazione, di una valutazione operata a monte dalla legge, la quale non attribuisce al giudice su tale punto, alcuna discrezionalità da esercitare in relazione al caso concreto.

La nozione di ordine pubblico, dunque, è di fondamentale rilevanza ai fini delle analisi e delle conseguenti decisioni da parte dei Giudici italiani.

Viene a questo proposito in considerazione una sentenza della Corte di Appello di Bari (App. Bari 13 febbraio 2009): il caso riguarda una coppia che, avuti due figli mediante maternità surrogata nel Regno Unito, chiedeva il riconoscimento nello Stato Italiano dei cosiddetti Parental order, resi in Inghilterra dalla Croydon Family Proceeding, e di provvedere alle conseguenti annotazioni e/o iscrizioni e/o rettifiche nei pubblici registri dell'anagrafe in ordine alla indicazione di maternità dei due minori.

Osserva la Corte che, dopo l'entrata in vigore della l. n. 218/1995 la Suprema Corte è intervenuta più volte stabilendo che «l'ordine pubblico deve essere garantito con riguardo non già alla astratta formulazione della disposizione straniera, bensì ai suoi effetti, cioè alla concreta applicazione che ne abbia fatto il giudice di merito ed all'effettivo esercizio della sua discrezionalità, vale a dire all'eventuale adeguamento di essa all'ordine pubblico».

Detto ordine pubblico non si identifica con quello interno, dovendosi nelle fattispecie inerenti all'argomento che ci occupa, fare riferimento alla nozione di ordine pubblicointernazionale. Ne consegue che il solo fatto che la legislazione italiana oggi vieta la tecnica della maternità surrogata e che tendenzialmente faccia prevalere la maternità biologica a quella sociale, non sono di per sé indici di contrarietà all'ordine pubblico internazionale, anche a fronte di legislazioni che prevedono deroghe a tale principio.

Nella valutazione del profilo riguardante la nozione di ordine pubblico internazionale rientra senza dubbio l'interesse dei minori ad avere il riconoscimento giuridico di filiazione nel luogo in cui la loro vita si è radicata.

Ciò in base ad un principio più generale secondo il quale in tutte le decisioni riguardo ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale sia dei Tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l'interesse superiore del minore deve avere una preminente considerazione e deve costituire un parametro di valutazione della contrarietà o meno all'ordine pubblico internazionale.

Nel caso di specie, si deve inoltre considerare che lo status dei due minori quali figli della coppia ha già ottenuto riconoscimento in Inghilterra e che, in Italia, costituisce situazione di fatto già consolidatasi da anni, cosicché, a prescindere dalla valutazione in ordine alla validità o meno degli accordi di maternità surrogata, a questi minori dovrà essere consentito di continuare ad avere, anche secondo diritto, la madre che dalla nascita hanno ritenuto di avere, che da sempre si è comportata come tale e che è l'unica consenziente allo status.

La Corte di appello di Bari ha ritenuto, quindi, la non contrarietà all'ordine pubblico degli effetti dei provvedimenti di cui è stato chiesto il riconoscimento in Italia da parte della coppia con la conseguenza della sussistenza del requisito della riconoscibilità nello Stato Italiano dei Parental order resi in Regno Unito dalla Croydon Family Proceedings Court.

Hanno fatto scalpore le sentenze gemelle della CEDU del 26 giugno 2014 (casi n. 65941 e n. 65192 del 2011) per avere “aperto” al riconoscimento dello status legittimo di figlio ad un minore nato da maternità surrogata.

È necessario chiarirne i punti salienti e le motivazioni per ben comprendere l'ambito di applicazione dei principi in esse enunciati.

Il caso trae origine dai ricorsi avanzati da due coppie di coniugi francesi, entrambe recatesi negli Stati Uniti ove, a causa della sterilità delle due mogli, si sottoponevano alla pratica della maternità surrogata, a seguito della quale nascevano, quanto alla prima coppia, due gemelli nel 2000 e, quanto alla seconda coppia, una bambina nel 2001.

Le sentenze emesse negli Stati Uniti stabilivano che le coppie erano i genitori dei nati.

Il riconoscimento del rapporto legale di filiazione veniva rifiutato dalle autorità francesi: la registrazione di tali rapporti di filiazione nei registri dell'ufficio di stato civile francese, infatti, per le autorità avrebbe dato esecuzione ad un vero e proprio contratto di maternità surrogata, che per l'ordinamento francese è nullo in quanto contrario all'ordine pubblico.

Le due coppie si rivolgevano, pertanto, alla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, la quale parte dal presupposto della applicabilità ai casi di specie dell'art. 8 della Convenzione EDU sia sotto l'aspetto della “vita familiare” che sotto quello della “vita privata”.

Non vi era dubbio, infatti, che la prima coppia avesse accudito i gemelli come veri e propri genitori sin dalla loro nascita, creando una tipica vita di famiglia. E poiché il diritto all'identità è una parte integrale del concetto di vita privata, sussiste un nesso diretto tra la vita dei bambini nati dopo il trattamento di maternità surrogata ed il riconoscimento legale del loro rapporto di filiazione.

Si trattava dunque di valutare se l'ingerenza delle autorità francesi nella vita privata e familiare delle coppie, perpetrata attraverso il rifiuto del riconoscimento giuridico dello status di figli legittimi, per quanto conforme alla legge ed all'ordine pubblico, fosse «necessaria in una società democratica».

Nonostante, infatti, sia lasciato ampio margine agli Stati nelle decisioni relative alla maternità surrogata in considerazione alle complesse questioni etiche che la stessa implica, tenuto conto anche della mancanza di una omogenea legislazione europea in materia, tale margine di discrezionalità deve comunque essere ridimensionato quando si tratti di rapporti che coinvolgono l'identità degli stessi individui, con la conseguenza che, secondo la CEDU, si sarebbe dovuto procedere alla valutazione del rispetto o meno del giusto equilibrio tra gli interessi dello Stato e quello degli individui interessati, con particolare riferimento al prevalente interesse dei minori coinvolti.

Ed è proprio il profilo dell'identità su cui insiste il ragionamento della Corte Europea nel condannare la Francia la quale, nel negare il riconoscimento secondo il diritto francese, aveva creato uno stato di incertezza giuridica che si ripercuoteva sulla stessa identità degli interessati all'interno della realtà francese.

Per la CEDU, dunque, il diritto al rispetto della vita privata, che implica che tutti possano essere in grado di stabilire l'essenza della propria identità, ivi compreso il rapporto di parentela, era stato notevolmente compromesso.

Ritenuto violato, dunque, l'art. 8 della CEDU, la Francia veniva condannata al pagamento dei danni non patrimoniali ed alle spese legali.

Tale orientamento viene confermato e perseguito anche da una recente sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (Corte EDU 27 Gennaio 2015, n. 25358) che vede coinvolta una coppia italiana che ha fatto ricorso ad un contratto di maternità surrogata in Russia. Nato il minore, le autorità russe, sulla base della normativa del paese, rilasciavano il relativo certificato di nascita dal quale i due italiani risultavano i genitori del bimbo.

Tale certificato di nascita veniva regolarmente dotato di apostille, ovvero della certificazione che convalida sul piano internazionale, con pieno valore giuridico, l'autenticità di un atto pubblico o notarile, ai sensi della Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961.

Ma il Consolato italiano di Mosca comunicava alle competenti autorità italiane che l'atto di nascita conteneva informazioni false.

Ne conseguiva il rifiuto della trascrizione dell'atto di nascitae nei confronti dei coniugi veniva instaurato un procedimento penale per il delitto di alterazione di stato di cui all'art. 567 c.p. e per violazione dell'art. 72 l. 4 maggio 1983, n. 184 in materia di adozione e affidamento dei minori.

Poiché il minore veniva considerato in stato di abbandono, il Tribunale per i Minorenni contestualmente avviava il procedimento di adottabilità.

Con il loro ricorso alla Corte Europea i coniugi lamentavano la violazione dell'art. 8 della CEDU da parte delle autorità italiane, colpevoli, per i ricorrenti, di avere violato il supremo interesse del minore ad avere una famiglia.

L'esame della Corte parte, dunque, dall'art. 8 della Convenzione EDU, che protegge i legami familiari de facto.

Nel caso di specie, la coppia aveva trascorso con il minore nove mesi, di cui sei in Italia, durante i quali i coniugi si erano comportati verso il piccolo come genitori, creando un vero e proprio legame familiare.

Orbene: a parere della Corte, il rifiuto di riconoscere il legame di filiazione stabilito all'estero e la decisione di allontanamento del minore, costituiscono ingerenza nei diritti garantiti dall'art. 8 CEDU.

La Corte ha, a dire il vero, riscontrato che l'ingerenza compiuta dalle autorità italiane si è basata sulla applicazione delle norme di conflitto in materia di filiazione e di adozione internazionale ed è, pertanto, da ritenersi prevista dalla legge.

Ma ciò non basta: per stabilire se tali misure sono necessarie in una società democratica, infatti, bisogna verificare se l'applicazione delle disposizioni legislative abbia garantito il giusto equilibrio tra interesse pubblico e interesse privato, fondato sul rispetto della vita familiare.

Principio fondante di tale valutazione deve sempre essere l'interesse superiore del minore, che ha valenza prioritaria.

In buona sostanza, la Corte non ritiene che la decisione delle autorità italiane sia stata irragionevole, in quanto palesemente assunta allo scopo di mettere fine ad una situazione di illegalità, ma occorre valutare se l'interesse del minore è stato posto al centro e considerato in modo adeguato e tutelante.

A questo proposito, non vi è dubbio che l'allontanamento del minore dal suo contesto familiare costituisce una misura estrema da adottarsi solo in caso di pericolo immediato del minorenne che, pertanto, va protetto con urgenza.

Le autorità italiane, dunque, disponendo tale allontanamento e l'affidamento del bambino ai servizi sociali, hanno violato l'art. 8 della Convenzione EDU, non avendo preservato il giusto equilibrio tra gli interessi in gioco.

Interessante la pronuncia del G.u.p. del Tribunale di Varese dell'8 ottobre 2014 emessa a seguito dell'azione penale esercitata dalla Procura della Repubblica nei confronti di una coppia per avere alterato lo stato civile di due neonati che venivano fatti figurare come legittimi e naturali della coppia, mentre dalle indagini compiute e dagli accertamenti esperiti emergeva che il marito era effettivamente il padre dei minori, escludendosi, invece, la sussistenza di qualsivoglia rapporto di maternità tra la moglie ed i neonati.

Orbene: il G.u.p. osserva che nella fattispecie l'atto di nascita era stato giustamente stilato secondo la lex loci, ovvero quella ucraina,con la conseguenza, che gli imputati non avrebbero potuto rendere una dichiarazione di contenuto diverso da quella prevista dalla normativa ucraina avanti l'ufficiale dello stato civile del luogo.

Lo stato civile dei minori non va infatti confuso con l'atto di nascita: l'art. 33 della l. n. 218/1995 stabilisce, infatti, che:

1) lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita;

2) è legittimo il figlio considerato tale dalla legge dello Stato di cui uno dei due genitori è cittadino al momento della nascita;

3) la legge nazionale del figlio al momento della nascita regola i presupposti e gli effetti dello stato del figlio.

Ne consegue che lo status di genitore viene attribuito in forza della legge italiana, essendo il padre biologico italiano, mentre incerto era, nel caso di specie, il rapporto materno.

In ogni caso, osserva il G.u.p., la qualità di madre doveva essere acclarata secondo i principi del diritto italiano, in virtù del rinvio all'ordinamento nazionale quale criterio di collegamento.

Ecco, dunque, la necessità di valutare, ai fini della responsabilità penale, due diverse e distinte componenti: una, relativa alla formazione dell'atto di nascita che doveva seguire le norme locali ucraine, l'altra, relativa all'accertamento della qualità di genitore, prodromico all'inserimento nei registri dello stato civile italiano, che, imponendo l'identificazione stessa sulla base dei principi della normativa italiana, non consentiva alla moglie di comparire quale madre dei due bambini.

Quindi, nel caso in esame, il falso non si è consumato nel momento della formazione dell'atto di nascita, redatto secondo i principi vigenti nel paese di nascita, bensì in un momento successivo.

Pertanto, osserva il G.u.p., il reato commesso dagli imputati non è quello di cui all'art. 567 c.p.di alterazione di stato, bensì quello di cui all'art. 495 commi 1 e 2 c.p., di «falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o qualità personali proprie o di altri».

Ma vi è di più: per il Tribunale penale di Varese, benché sia indubbio che gli imputati abbiano cercato di celare il vero, è doveroso constatare che, in assenza di una normativa che consenta di conservare le informazioni relative all'identità dei donatori di gameti ovvero della donna che ha prestato l'utero in affitto, la dichiarazione non conforme al vero riguardo la filiazione biologica è destinata a perdere di significato e a diventare irrilevante per la legge. Essa non incide, infatti, sul processo di attribuzione dello statuto di genitorialità per l'evidente disinteresse del legislatore interno che non ha predisposto alternative forme di comunicazione dei dati anagrafici relativi alla filiazione dopo l'intervento della Corte di Strasburgo.

Ne consegue, inevitabilmente, «che è intervenuta una sostanziale elisione dell'antigiuridicità del fatto, che trasmuta da falso punibile a falso innocuo».

La coppia è stata dunque assolta dal reato di cui all'art. 495 c.p. perché il fatto non costituisce reato.

La decisione del giudice varesotto è conforme all'orientamento assunto in precedenza dal Tribunale di Milano (Trib. Milano, sez. V pen., sent., 15 ottobre 2013) che ha escluso la commissione del reato di cui all'art. 567 c.p. da parte di due coniugi che avevano fatto ricorso ad un contratto di maternità surrogata dichiarando all'ufficiale di stato civile italiano di essere i genitori del nato.

Ciò non toglie che la condotta dei coniugi, nel simulare una gravidanza naturale per ottenere la trascrizione dell'atto di nascita in Italia, sia penalmente rilevante in quanto il fatto presenta gli elementi costitutivi del delitto di false dichiarazioni ad un pubblico ufficiale su qualità personali destinate ad essere recepite in atto dello stato civile, previsto dall'art. 495, comma 2, n. 1, c.p..

Ma, si tratta di reato comune commesso all'estero in ordine al quale manca la condizione di procedibilità della richiesta da parte del ministero di Giustizia come prevista dall'art. 9 comma 3 c.p..

Ne è conseguita, da parte del Tribunale di Milano la declaratoria di non doversi procedere nei confronti dei due coniugi perché, qualificato il reato ai sensi dell'art. 495 c.p., lo stesso è improcedibile ai sensi dell'art. 9 c.p..

L'inconfigurabilità del reato di alterazione di stato, in ordine alla trascrizione dell'atto di nascita nei registri di stato civile a seguito di maternità surrogata, è stata confermata anche più recentemente dal Tribunale di Milano con sentenza 8 aprile 2014.

Dall'analisi della giurisprudenza nazionale si evince come la disomogeneità delle soluzioni fornite dai diversi ordinamenti, se da una parte sollecitano l'espansione del cosiddetto “turismo riproduttivo”, dall'altra rendono il divieto ancora più debole, in quanto i cittadini, sulla base del rinvio mobile alla lex loci disposto dall'art. 15 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, sono di fatto legittimati ad andare all'estero a generare figli eterologhi, purché nel rispetto delle leggi del luogo.

I profili bioetici coinvolti dovranno trovare un giusto contemperamento con le esigenze di tutele legislative di diritti che, sul piano nazionale, non possono più attendere una definizione chiara e certa.