L'affido dei minori a terzi sopravvive alle riforme

In materia di famiglia, ove i genitori siano incapaci di assolvere adeguatamente il loro ruolo a causa della profonda fragilità e del loro rapporto altamente disfunzionale e patologico, i minori, pur restando collocati presso la madre, devono essere affidati al Comune di residenza, che, tramite i Servizi Sociali, provvederà, in caso d'insanabile contrasto tra i genitori, ad assumere tutte le decisioni sulle scelte mediche, scolastiche, sportive e ricreative concernenti la prole.

Nel corso di un procedimento di separazione, è stata avanzata istanza di modifica dei provvedimenti provvisori ed urgenti con cui il Presidente del Tribunale, autorizzati i coniugi a vivere separati, ha affidato i tre figli minori di anni dodici, dieci e sette al Comune di Milano, mantenendo gli stessi collocati presso la madre nella casa familiare alla stessa assegnata e disponendo, in base agli accordi economici delle parti, un contributo mensile di euro 600,00, soggetto a rivalutazione monetaria annuale secondo gli indici ISTAT, a carico del padre ed a favore della madre.

Nelle more del giudizio il padre è stato dichiarato colpevole del reato di maltrattamenti in famiglia ai danni della moglie e dei figli e di lesioni personali ai danni della moglie e condannato alla pena di due anni e quattro mesi di reclusione, pur essendo stata revocata la misura cautelare dell'obbligo di dimora adottata nei suoi confronti al fine di facilitarne il reinserimento sociale e di agevolarne l'attività lavorativa.

I Servizi Sociali hanno, inoltre, evidenziato nella loro relazione:

• le importanti fragilità personali di entrambi i genitori incapaci di assolvere in modo adeguato i loro compiti e bisognosi di un programma di intervento psico-terapeutico personalizzato;
• il profondo disagio manifestato dai figli, esposti per anni alle violenti liti verbali e fisiche della coppia, legata da un rapporto altamente disfunzionale e patologico, e la conseguente necessità, da parte loro, di un supporto psicologico e dell'assistenza di un educatore domiciliare, anche al fine di ricostruire il rapporto con la mamma, non legittimata dal partner e, di conseguenza, non riconosciuta come adulto autorevole e capace.

In tale problematica situazione il giudice della separazione deve, quindi, individuare il regime di affidamento più funzionale agli interessi dei minori. In particolare, deve valutare:

• se collocare i minori presso uno dei genitori, presso un altro familiare o presso un terzo estraneo alla famiglia;
• se lasciare ai genitori la titolarità e l'esercizio della responsabilità (prima della riforma di cui al d.lgs. n. 154/2013 potestà) genitoriale.

In proposito occorre sottolineare che in sede di separazione, secondo l'originaria formulazione dell'art. 155, comma 6, c.c., «il giudice può per gravi motivi ordinare che la prole sia collocata presso una terza persona o, nell'impossibilità, in un istituto di educazione»; in sede di divorzio, secondo la formulazione dell'art. 6, comma 8, l. n. 898/1970, all'esito delle modifiche apportate dalla l. n. 74/1987, «in caso d'impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, il tribunale procede all'affidamento familiare di cui all'art. 2 l. n. 184/1983». Con la l. n. 54/2006 sull'affidamento condiviso è, però, scomparso ogni riferimento nell'art. 155 c.c. alla collocazione dei minori presso terzi o presso un istituto di educazione. Successivamente con il d.lgs. n. 154/2013, pur essendo stato abrogato l'art. 6, comma 8, della l. n. 898/1970, l'art. 337 ter, comma 2, c.c., in cui è confluita la disciplina sulla responsabilità genitoriale e sui provvedimenti da adottare in caso di separazione, divorzio o crisi della coppia di fatto, stabilisce che il giudice adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, ivi compreso, in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, l'affidamento familiare, che sembra doversi identificare nell'istituto di cui all'art. 4 l. n. 184/1983, sub specie di collocazione dei minori prioritariamente presso i parenti, se possibile e conforme al loro interesse, terzi estranei o istituti pubblici, con trasferimento agli stessi dei poteri connessi alla responsabilità genitoriale.

In tale contesto fattuale e normativo, il Tribunale di Milano, in persona del giudice istruttore, ha confermato i provvedimenti provvisori ed urgenti del Presidente del Tribunale e, cioè, la collocazione della prole presso la madre ed il suo affidamento al Comune di residenza di Milano, espressamente rimettendo ai Servizi Sociali territorialmente competenti, in caso d'insanabile contrasto tra i genitori, previa consultazione degli stessi, l'adozione di ogni decisione sulle scelte mediche, scolastiche, sportive e ricreative concernenti la prole, ed, in caso di revoca della misura cautelare penale (di divieto di avvicinamento alle persone offese) nei confronti del padre, la predisposizione di un calendario e la fissazione dei termini e delle modalità di esercizio dei diritti di visita paterni, da attuarsi almeno nei primi 9 mesi in spazio neutro ed alla presenza di un operatore. I Servizi Sociali sono stati, inoltre, delegati di attivare ogni opportuna forma di supporto e sostegno in favore dei genitori, che possa risultare utile nell'interesse dei minori, ed onerati di riferire, tramite una relazione scritta di aggiornamento, sulle complessive e generali condizioni di vita e di salute dei minori, nonché sulla evoluzione circa le capacità ed idoneità dei genitori.

Preliminarmente va ricordato che, anche dopo la l. n. 54/2006, nonostante l'eliminazione della espressa previsione della eventuale collocazione presso terzi o presso un istituto di educazione, si è sempre ritenuto ammissibile, nelle situazioni più gravi, l'affidamento dei minori ai Servizi Sociali territorialmente competenti (in questo senso, cfr., ad esempio, Cass., sez. I, 22 maggio 2014, n. 11412, che ha confermato la sentenza con cui è stato disposto l'affidamento del minore al Servizio Sociale, in ragione della consumata violazione del suo diritto alla bigenitorialità e della conflittualità in atto tra i genitori, essendo competente il giudice della separazione, anche "ultra petitum", ad assumere i provvedimenti relativi alla prole, con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa). Deve, inoltre, aggiungersi che l'art. 38 disp. att. c.c., nell'attuale formulazione, espressamente attribuisce, ove sia in corso un giudizio di separazione o divorzio o ex art. 316 c.c. e per tutta la durata del processo, al competente tribunale ordinario l'adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 330 e 333 c.c., che possono incidere, limitandola, sulla responsabilità genitoriale e che di regola, invece, ricadono nella competenza del tribunale per i minorenni.

Per quanto concerne la misura concretamente adottata nel caso di specie occorre osservare che, a dispetto della terminologia utilizzata e dell'esplicito affidamento dei minori al Comune di residenza, da un lato, gli stessi restano collocati presso la madre e, dall'altro, né la titolarità né l'esercizio della responsabilità genitoriale risultano sottratti alle parti, atteso che solo in caso d'insanabile contrasto dei genitori in ordine alle scelte mediche, scolastiche, sportive e ricreative concernenti la prole si è disposto l'intervento dei Servizi Sociali, che, in definitiva, appare sostitutivo di quello del giudice ai sensi dell'art. 337 ter, comma 3, c.c.

Dal tenore del provvedimento sembrerebbe, dunque, che tutte le decisioni concernenti i figli sono rimesse prioritariamente ai genitori, dovendo attivarsi i Servizi Sociali solo in caso d'insanabile contrasto degli stessi. A ciò si aggiunga che i genitori, in base alla regola generale, dovrebbero assumere ogni determinazione congiuntamente, mentre sarebbe stato probabilmente auspicabile che il giudice autorizzasse il genitore collocatario all'esercizio separato della responsabilità genitoriale in ordine alle questioni di ordinaria amministrazione, come spesso avviene nella prassi, tenuto conto, da un lato, delle problematiche quotidiane da affrontare e, dall'altro, delle evidenti difficoltà collegate, nella concreta fattispecie, alla misura cautelare penale nei confronti del padre.

Invero, non è la prima volta che la giurisprudenza di merito ha ritenuto opportuno scindere collocazione ed affidamento dei minori, conservando la prima presso i genitori o uno di loro e riservando il secondo ad un terzo (v., ad esempio, App. Milano 30 marzo 2001, in Fam. e Dir. 2002, 177). Si tratta di una scelta che, sebbene risulti giuridicamente ammissibile, crea una serie di problemi collegati alla ripartizione dei poteri tra i soggetti coinvolti nella cura ed educazione del minore. Il presente provvedimento ha cercato di superare tali difficoltà, lasciando, tuttavia, dei nodi ancora insoluti e suscitando qualche perplessità, in quanto finisce con il sostituire i Servizi Sociali al giudice piuttosto che con l'assegnare al Comune la responsabilità genitoriale o il suo esercizio.

E', tuttavia, possibile che nella pratica il modulo suggerito risulti proficuo, in quanto i Servizi Sociali dovrebbero riuscire a seguire e supportare la famiglia - in modo forse più adeguato del giudice - considerata la loro presenza sul territorio e le specifiche competenze non giuridiche ma psicologiche e sociali. Ciò induce, comunque, una riflessione sull'importanza del corretto funzionamento e del potenziamento di tali strutture e probabilmente anche sull'opportunità di allontanare, pur conservando le adeguate tutele giudiziarie, alcuni conflitti familiari dalle aule dei tribunali ed, in particolare, di rimettere la soluzione delle problematiche concernenti la crescita e l'educazione dei minori a personale specializzato in tale settore.

- A.A.V.V. L'affidamento dei figli nella crisi della famiglia, a cura di M. Sesta e A. Arcieri, Torino, 2012;

- F. Vitrano, Confronto sulle prassi dei Tribunali per i minorenni nei procedimenti di affidamento familiare, in Minori giustizia 2015, 168.