Esecuzione dei provvedimenti sulla responsabilità genitoriale: l’art. 709-ter e la nuova formulazione dell’art. 614-bis c.p.c.

L'esecuzione dei provvedimenti adottati nei procedimenti relativi alla disgregazione del nucleo familiare ha sempre presentato aspetti di particolare peculiarità e complessità, dato il particolare contenuto dei provvedimenti stessi per quanto riguarda il profilo della responsabilità genitoriale (affidamento e collocamento dei figli minori, regolamentazione delle modalità e dei tempi di frequentazione tra il genitore non collocatario o affidatario e il figlio), nonchè la natura personale ed indisponibile degli obblighi familiari relativi ai figli, avendo, invece, i provvedimenti a contenuto economico (contributo al mantenimento) proprie forme di garanzia (art. 156 c.c. e art. 8 l. n. 898/1970) ben più efficaci di quelle previste per le statuizioni condannatorie al pagamento di somme di denaro in tutti gli altri settori del diritto civile.

Un primo intervento normativo diretto appunto a garantire l'esecuzione delle disposizioni, sia provvisorie sia definitive, adottate nei giudizi di famiglia è stata la disposizione di cui all'art. 709-ter c.p.c. nella misura in cui ha attribuito al giudice, su ricorso della parte e previa instaurazione del contradditorio, il potere di adottare provvedimenti a carattere sanzionatario/risarcitorio per le ipotesi di «gravi inadempienze»o«di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore o ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento». E ciò sia in corso di causa, ovverosia mentre pende il giudizio in relazione alle statuizioni provvisorie assunte in fase presidenziale o in fase istruttoria, sia all'esito del procedimento in relazione alle statuizioni disposte con la sentenza.

Con l'introduzione nel Titolo IV «Dell'esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare» di una norma a carattere generale rubricata «Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare» ad opera della l. n. 69/2009 si era posta la questione se la disciplina di cui all'art. 614-bis c.p.c. fosse applicabile anche agli obblighi di facere infungibili e di non facere posti dai provvedimenti adottati nei giudizi di famiglia, data appunto l'esistenza di una norma specifica di settore.

Dottrina e giurisprudenza hanno affermato l'operatività della disposizione di cui all'art. 614-bis c.p.c. anche con riferimento ai provvedimenti concernenti l'esercizio della responsabilità genitoriale, posto che il contenuto di tali provvedimenti si caratterizza proprio per l'infungibilità delle condotte richieste al genitore obbligato, nel senso che le statuizioni non possono avere effettiva attuazione in assenza della collaborazione della parte obbligata, né è ipotizzabile una esecuzione c.d per equivalente e tenuto conto della funzione propria della misura introdotta, ricondotta alla figura della astreintes propria del diritto francese.

Si tratta, infatti, di una misura di coercizione indiretta volta ad ottenere l'esecuzione del provvedimento la cui attuazione dipende di fatto esclusivamente dalla condotta dell'obbligato con la prospettazione, o meglio con la previsione anticipata, di una sanzione pecuniaria già determinata dal giudice nel caso di violazione o inosservanza successiva o anche per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento.

Anche la discussione apertasi in relazione al rapporto tra le due fattispecie normative, ed in particolare tra l'art. 709-ter comma 2 n. 2, 3 e 4 c.p.c. e l'art. 614-bis c.p.c., ha trovato un punto di arresto.

Viene, infatti, quasi unanimemente riconosciuta la piena compatibilità di tali strumenti giuridici proprio in ragione della loro diversa funzione e del diverso momento in cui ciascuna misura è destinata ad operare.

Ed, infatti, tutti i provvedimenti adottati ai sensi dell'art. 709-ter comma 2 n. 1, 2, 3 e 4 c.p.c. hanno un carattere propriamente sanzionatorio (l'ammonimento), con una valenza anche pubblicistica (la condanna alla sanzione pecuniaria determinata a favore della cassa delle ammende) attesa la destinazione allo Stato della somma da pagare e un carattere sanzionatorio e risarcitorio, la condanna al risarcimento dei danni a favore del minore o del genitore non inadempiente.

Tutte le statuizioni di cui all'art. 709-ter c.p.c. presuppongono, però, che siano già intervenuti la condotta di inadempimento che deve presentare un profilo di gravità, la cui valutazione è rimessa al Giudice, o gli altri comportamenti descritti dalla citata norma di sostanziale violazione delle modalità di gestione dell'affidamento stabilite dal provvedimento giudiziale, condotte tutte che devono formare oggetto di accertamento da parte del Tribunale.

Hanno, quindi, una funzione propriamente repressiva di pregresse condotte di inadempimento e di violazione e operano ex post.

La statuizione ex art. 614-bis c.p.c., invece, è posta in via preventiva, su richiesta di parte, sempre previa valutazione di non manifesta iniquità della misura in relazione a tutte le circostanze del caso concreto da parte del giudice, con lo stesso provvedimento (cioè contestualmente) con cui il giudice della famiglia pone gli obblighi circa le modalità di esercizio della responsabilità genitoriale in capo ai genitori per il caso in cui l'obbligato non adempia o anche solo ritardi l'adempimento.

Ha, quindi, una funzione di coercizione anticipata ed indiretta, una sorta di penale già quantificata dal giudice nella misura e nei tempi di attuazione per le ipotesi di ritardo, proprio in ragione del carattere infungibile dell'obbligo di fare o di non fare.

I due istituti ben possono convivere e anzi rafforzare sul piano esecutivo la tutela dei diritti della persona e di quelle peculiari situazioni giuridiche connesse alla responsabilità genitoriale e al rapporto di filiazione che gli ordinari strumenti esecutivi non sono in grado di garantire nella loro effettiva esplicazione.

E la giurisprudenza di merito si è pronunciata nel senso della compatibilità dei due istituti, applicati anche congiuntamente (Trib. Salerno, ord., 22 dicembre 2009 in Fam. e Dir., 2010, 924; Trib. Firenze, ord., 11 novembre 2011 in Foro It., 2012, 6, I, 1941 e in Danno e Resp., 2012; cfr. anche Trib. min. Genova, ord., 26 settembre 2012 in Nuova Giur. ligure, 2012; Trib. Roma, ord., 10 maggio 2013 in Giur. di Merito, 2013). Una recente pronuncia del Tribunale di Roma, all'esito di un giudizio di separazione particolarmente conflittuale e complesso, ha congiuntamente applicato le due norme.

Ha, infatti, ex art. 709-ter, comma 2, n. 1 e 4, c.p.c. applicato in capo al genitore ostacolante la sanzione dell'ammonimento e lo ha condannato al pagamento di una somma alla Cassa delle Ammende e ha, altresì, previsto ex art. 614-bis c.p.c. in capo al medesimo genitore la misura coercitiva indiretta per l'ipotesi di violazione della statuizione adottata in relazione al percorso psicologico disposto per la minore.

Ha, altresì, affermato il principio dell'applicabilità di ufficio della suddetta misura, attesa la finalizzazione della stessa alla tutela del superiore interesse del minore (Trib. Roma, sez. I, sent., 27 giugno 2014).

Sull'applicabilità di ufficio di tale misura in relazione ai provvedimenti in materia di diritto di famiglia non vi è però unanimità di vedute.

Al dato letterale della norma che depone, infatti, per la necessità della richiesta di parte si aggiungono considerazioni legate all'esigenza che sia la stessa parte ad avere un effettivo interesse alla previsione della sanzione anticipata sia per le possibili conseguenze connesse a tale misura sul piano dell'aggravarsi del conflitto sia perché alla stessa parte è destinata poi la somma di danaro, qualora la disposizione dovesse trovare attuazione per i successivi comportamenti di inadempimento o ritardo nell'adempimento.

Valorizzando, invece, la natura accessoria della fattispecie di cui all'art. 614-bis c.p.c., la natura dei provvedimenti relativi ai figli minori e la valenza degli interessi in gioco connessi ai minori, ben si può affermare che l'art. 614-bis c.p.c. possa trovare un applicazione anche officiosa in relazione ai provvedimenti concernenti i minori.

In altri termini, posto che la statuizione principale relativa ai figli minori è sempre adottabile d'ufficio dal giudice, deve ritenersi che anche la accessoria previsione preventiva di una misura sanzionatoria nell'ipotesi di violazione della statuizione principale ben possa essere disposta di ufficio dal giudice.

La modifica normativa dell'art. 614-bis c.p.c. introdotta dalla l. n. 132/2015 di conversione del d.l. n. 83/2015 pone di nuovo all'attenzione la questione del rapporto tra le due norme.

E per verificare se l'intervento normativo possa aver inciso sulle considerazioni sopra svolte appare necessaria un'analisi delle modifiche apportate alla disposizione.

Il legislatore ha introdotto un autonomo titolo, Titolo IV-bis, nel Libro III del codice di procedura civile denominandolo «Delle misure di coercizione indiretta».

Ha, poi, modificato la rubrica dell'art. 614-bis c.p.c., ora espressamente intitolata «Misure di coercizione indiretta»,così espressamente qualificando l'istituto secondo la consolidata interpretazione dottrinale e giurisprudenziale che dello stesso era stata data.

Ha, infine, specificato il contenuto del provvedimento di condanna cui può accedere la misura coercitiva indiretta.

Sebbene, infatti, nel vecchio testo non fosse indicato il contenuto del provvedimento di condanna, lo si ricavava in positivo attraverso il riferimento alla rubrica della norma che faceva riferimento «agli obblighi di fare infungibile o di non fare», sulla cui esatta individuazione si erano aperte molte discussioni.

Il nuovo dettato normativo, invece, individua espressamente l'ambito di applicazione della misura in negativo o meglio per esclusione.

Recita, infatti, testualmente ora la disposizione in questione «con il provvedimento di condanna all'adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di danaro…», essendo poi nel resto la norma rimasta invariata.

Nulla, quindi, è cambiato sotto il profilo della funzione propria dell'istituto e del momento in cui è destinato ad essere applicato.

E' stato, invece, sicuramente ampliato l'ambito di operatività della fattispecie, nel senso che la misura accessoria può essere disposta non solo nel caso in cui il provvedimento di condanna abbia ad oggetto un obbligo di fare o non fare infungibile, ma anche nel caso in cui il suo contenuto sia un obbligo di fare o di non fare fungibile o un obbligo di dare con esclusione, quindi, solamente della condanna a pagare somme di danaro.

E ciò si ricava proprio dalla previsione di un autonomo titolo dedicato alle misure di coercizione indiretta e dalla definizione data al contenuto del provvedimento di condanna cui può accedere la previsione di una somma di danaro da corrispondere nel caso di inadempimento futuro.

Ne deriva che per quanto attiene alla questione specifica di cui ci stiamo occupando la modifica normativa non ha inciso sul rapporto tra le due fattispecie esaminate, posto che, come detto, nessuna sostanziale novità è stata introdotta in relazione alla funzione propria dell'istituto in questione e al momento in cui è destinato ad operare.

Sicuramente, invece, la nuova formulazione vale a chiarire che la misura di coercizione indiretta quanto ai provvedimenti adottati dal giudice della famiglia ha un ambito di applicazione relativo a tutti i provvedimenti che attengono ai profili della responsabilità genitoriale e al minore (affidamento, collocamento, regolamentazione dei rapporti genitore e figlio, statuizioni relative agli interventi disposti a tutela del percorso di crescita del minore) e al provvedimento di assegnazione della casa coniugale, mentre non può applicarsi alla violazione delle statuizioni economiche che in ogni caso, come detto all'inizio, godono di un proprio e pregnante sistema di garanzie successive all'inadempimento.

Le esigenze e gli interessi che i provvedimenti giudiziali attinenti ai minori sono destinati a tutelare necessariamente richiedono per un effettiva realizzazione la piena collaborazione della parte c.d. obbligata e presentano, quindi, un connotato di spiccata infungibilità, attinendo in modo peculiare ad aspetti della personalità individuale.

Gli strumenti volti a garantirne l'esecuzione non possono che risentire di tali peculiarità.

Pertanto, la possibilità di misure di intervento sia di coazione indiretta in via preventiva sia di sanzione anche economica in via successiva deve essere vista e valutata con favore proprio perché volta a garantire il superiore interesse del minore, tenendo pur sempre conto delle strumentalizzazioni che le parti di questi giudizi possono fare anche di tale istituto e della necessità di una sua applicazione che tenga conto di tutte le specifiche e particolari circostanze del caso concreto, facendo leva su quella clausola che attribuisce al Giudice ai fini dell'applicazione della misura di coercizione indiretta la valutazione della non manifesta iniquità della stessa.

- Graziosi A., Sull'applicabilità ai procedimenti in materia di famiglia del dispositivo di esecuzione forzata indiretta ex art. 614-bis c.p.c., in AIAF Rivista, 2012, 3, 6 ss.;

- Amadei D., Una misura coercitiva generale per l'esecuzione degli obblighi infungibili, Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2010, 348;

- De Filippis B., De Stefano F., Separazione e divorzio: gli ordini di condanna. Viaggio nell'art. 614-bis c.p.c. in Guida Dir. 2010, dossier 4, III;

- Ronco A., L'art. 614-bis c.p.c. e le controversie in materia di famiglia in Giur. It., 2014 3.