Giudice tutelare: competenze

Il d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 (recante norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado) ha, come noto, soppresso l'ufficio del pretore e istituito la figura del “giudice unico” come magistrato generalmente competente a definire gli affari non altrimenti attribuiti alla competenza di altro organo della Giustizia ordinaria. In particolare, la riforma ha concentrato in capo al tribunale ordinario la giurisdizione di primo grado e quella di secondo grado contro le sentenze del giudice di Pace. Per quanto qui interessa, l'art. 9 d.lgs. n. 51/1998, modificando l'art. 43 R.d. 30 gennaio 1941 n. 12, ha previsto che il Tribunale ordinario, tra l'altro «esercita le funzioni di giudice tutelare» (acr. G.T.). Il giudice tutelare, pertanto, non è organo separato e distinto dal Tribunale ma ne rappresenta una delle componenti strutturali. In particolare, il medesimo giudice – inteso come persona fisica – può al contempo esercitare funzioni giurisdizionali ordinarie e funzioni tutelari. Giova, al riguardo, precisare, infatti, come il giudice tutelare sia un ufficio cui corrisponde una persona fisica: è, cioè, un organo monocratico della giurisdizione ordinaria. Il riferimento normativo primario per la figura del giudice tutelare è contenuto nell'art. 344 c.c. (rubricato: «funzioni del giudice tutelare»): ai sensi del comma 1 della disposizione citata, «presso ogni tribunale il giudice tutelare soprintende alle tutele e alle curatele ed esercita le altre funzioni affidategli dalla legge». Il contenuto di questo enunciato legislativo consente, in prima approssimazione, di distinguere le funzioni del giudice tutelare in due categorie: quelle tipiche (previste nel codice civile) e quelle speciali (previste da altre norme dell'Ordinamento). Le funzioni tipiche del giudice tutelare sono, essenzialmente quella di soprintendere alle tutele e quella di soprintendere alle curatele (ma, in questo ambito, per effetto della legge n. 6/2004, deve essere inclusa quella di soprintendere alle amministrazione di sostegno, come si evince dall'art. 44 disp. att. c.c.). La Dottrina differenzia le funzioni del giudice tutelare in: direttive, consultive, di controllo, deliberative. Questa suddivisione, tuttavia, è fortemente influenzata dall'ottica “patrimonialistica” che imperava nella materia degli adulti incapaci, prima della riforma del 2004 (istitutiva dell'amministrazione di sostegno). Attualmente, l'Ordinamento italiano non reagisce più alla disabilità nel senso di “proteggere” i terzi dal disabile e il disabile stesso da sé medesimo ma affronta il tema della differenza causata dalla patologia come limitazione della persona da superare o, quanto meno, mitigare. Ne è testimonianza l'adesione dell'Italia alla Convenzione sui diritti delle persone con disabilità, fatta a New York il 13 dicembre 2006, e ratificata dall'Italia per effetto degli artt. 1 e 2, l. 3 marzo 2009, n. 18. Le sopravvenienze normative lumeggiano, dunque, una nuova e più importante funzione del giudice tutelare: la funzione “protettiva”. Essa trova conferma finanche nella nuova definizione del titolo XII del libro I del codice civile, come modificato dalla legge 9 gennaio 2004, n. 6: misure «di protezione» delle persone prive in tutto od in parte di autonomia. Ai sensi del comma 2 dell'art. 344 c.c., il giudice tutelare può chiedere l'assistenza degli organi della pubblica amministrazione e di tutti gli enti i cui scopi corrispondono alle sue funzioni. Si tratta di una previsione che conferma la natura marcatamente inquisitoria del procedimento gestito dal Giudice Tutelare, che prescinde da un sistema di prove fondate sul principio dispositivo e dal formarsi di un contraddittorio fra parti formali. Ciò discende dal fatto che il giudice tutelare è posto a presidio di interessi pubblicistici e, in genere, nel procedimento in cui interviene, non si registrano, formalmente, più posizioni processuali in antagonismo.

La figura del Giudice Tutelare è richiamata da una ampia serie di riferimenti normativi (solo nel Codice Civile, se ne registrano oltre cinquanta). Volgendo lo sguardo ai richiami normativi più importanti – contenenti competenze specifiche – è il caso di segnalare, in primis, quelli che pongono il Giudice Tutelare a garanzia dei minori di età. Come noto, la legge affida ai genitori il compito di rappresentare i figli minori di età e la specifica funzione di esercitare, nel loro interesse, la responsabilità genitoriale. Al fine di evitare che questa rappresentanza trasmodi dalla funzione che gli è propria, il Legislatore ha introdotto una forma di “controllo” affidata al giudice tutelare. Questa competenza è stata di recente ampliata dal decreto legislativo n. 149/2022 (cd. Riforma Cartabia) che ha concentrato in capo al Giudice tutelare tutte le competenze in materia, incluse quelle che, in passato, erano del tribunale ordinario (v. nuovo articolo 374 c.c. e nuova formulazione dell'art. 320, comma 5, c.c.). Nel dettaglio, ai sensi dell'art. 320 c.c., «i genitori non possono alienare, ipotecare o dare in pegno i beni pervenuti al figlio a qualsiasi titolo, anche a causa di morte, accettare o rinunziare ad eredità o legati, accettare donazioni, procedere allo scioglimento di comunioni, contrarre mutui o locazioni ultranovennali o compiere altri atti eccedenti la ordinaria amministrazione né promuovere, transigere o compromettere in arbitri giudizi relativi a tali atti, se non per necessità o utilità evidente del figlio dopo autorizzazione del giudice tutelare». Ne emerge una funzione “di controllo” del giudice tutelare: rimuove un limite posto dalla legge all'atto genitoriale, nell'interesse dei minori. L'autorizzazione del giudice tutelare è, quindi, condizione legale di efficacia. Valga considerare che, in queste ipotesi, il giudice tutelare è chiamato a intervenire «all'interno» della famiglia; quando l'ingerenza giudiziale è intesa a disgregare il vincolo familiare, al contrario, il giudice competente è quello ordinario (es. separazione; divorzio).

All'interno della famiglia, il giudice tutelare ha, però, anche altre funzioni, riconosciute da norme tanto importanti quanto, purtroppo, cadute in disuso. È il caso dell'art. 318 c.c.: qualora il figlio minore di età si allontani senza permesso dalla casa familiare, «i genitori possono richiamarlo ricorrendo, se necessario, al giudice tutelare». Emerge quivi una disposizione che consente al giudice tutelare finanche di curare e realizzare il rientro coatto del minore (con decreto soggetto a reclamo): norma che può risultare utile ove siano necessari provvedimenti urgenti al cospetto di comportamenti del fanciullo ad esempio patologici o viziati nel volere dalla coercizione altrui. Una delle più importanti funzioni del giudice tutelare è tipizzata nell'art. 337 c.c. ove è previsto il suo potere di vigilanza sull'osservanza delle condizioni che il tribunale abbia stabilito per l'esercizio della responsabilità genitoriale e per l'amministrazione dei beni. Una (storica) competenza del Giudice Tutelare è, poi, prevista in materia di adulti incapaci, in particolare, in materia di tutela. Sia nel caso di minori che nel caso di adulti fragili, l'intervento del giudice tutelare è giustificato dalla incapacità della persona protetta (incapacità derivante dall'età o dalla patologia, per gli adulti). Come detto, il giudice tutelare soprintende alle tutele (artt. 344 e ss. c.c.) e controlla che la rappresentanza dell'incapace sia esercitata con diligenza e secondo le prescrizioni impartite. Anche in questo caso, alcuni atti (v. artt. 374, 375 c.c.) non possono essere compiuti dal rappresentante se non sotto autorizzazione del giudice tutelare. Talvolta, l'autorizzazione deve essere concessa dal Collegio (Tribunale ordinario in composizione collegiale): in questo caso, però, il giudice tutelare esercita funzioni consultive dovendo rendere il suo parere. La competenza del giudice tutelare, come si è visto, si estende anche alla curatela, sia dell'emancipato che dell'inabilitato (v. artt. 391, 424 c.c.). La competenza è, soprattutto, prevista in materia di amministrazione di sostegno (artt. 404 e ss. c.c.). Sfogliando le disposizioni esterne al codice civile, il giudice tutelare:

• è chiamato a interloquire con il tribunale per i Minorenni, in materia di minori in stato di abbandono (v. art. 9, l. n. 184/1983);
• convalida o non convalida il trattamento sanitario obbligatorio disposto dal Sindaco (art. 35, l. n.833/1978);
• autorizza la minorenne a decidere sull'interruzione della propria gravidanza (art. 12, l. n. 194/1978);

Il giudice tutelare era anche competente per autorizzare il rilascio del documento di viaggio in favore del genitore di figli minori di età. La procedura prevedeva, infatti, che detto titolo potesse essere lasciato solo con il consenso dell'altro genitore e, in mancanza, l'autorizzazione del g.t. Questa competenza è venuta meno per effetto del d.l. 13 giugno 2023 n. 69 (Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi derivanti da atti dell'Unione europea e da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato) che ha riscritto la disciplina contenuta nell'art. 3 l. n. 1185/1967. Per effetto della nuova disciplina: 1) il padre o la madre di un minore non avrà più bisogno del consenso dell'altro genitore per il rilascio del passaporto o della carta di identità valida per l'espatrio (sarà, però, necessario attestare l'assenza di inibitorie al rilascio del documento mediante una dichiarazione da rendere sotto la propria responsabilità a norma degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 445/2000); 2) Il passaporto non può essere rilasciato se è stata emessa una inibitoria (per max 2 anni), qualora sussista il rischio che il richiedente possa sottrarsi all'adempimento dei propri obblighi nei confronti dei figli; 3) L'inibitoria si richiede con ricorso al tribunale ordinario secondo le forme del rito camerale; se pende tra le stesse parti procedimento ex art. 473-bis c.p.c., la domanda si presenta al giudice che procede.

La competenza, dunque, passa ora al tribunale ordinario che decide secondo rito camerale.

Si è visto che, ai sensi dell'art. 337 c.c., il giudice tutelare deve vigilare sull'osservanza delle condizioni che il tribunale abbia stabilito per l'esercizio della potestà e per l'amministrazione dei beni. Il potere di vigilanza attribuito al giudice tutelare concerne l'attuazione delle condizioni stabilite dal tribunale per l'esercizio della responsabilità genitoriale e non si estende all'attribuzione di poteri decisori (Cass. civ., sez. I, sent., 13 dicembre 1985, n. 6306) che non siano meramente applicativi delle condizioni medesime, restando esclusa ogni statuizione modificativa di queste (Cass. civ., sez. I, sent., 3 novembre 2000, n. 14360). Tuttavia, questo non significa che il giudice tutelare non possa eventualmente intervenire sul versante amministrativo avvalendosi dei servizi sociali (Trib. Min. Perugia, 13 giugno 1997, RGU, 1998, 17). Una conferma importante del ruolo del Giudice tutelare nell'attuazione dei provvedimenti sulla gestione dei minori, dopo il disgregamento del nucleo familiare, si ricava dall'art. 337-ter comma 2 c.c., come risultante dalle modifiche apportate dal d.lgs. n. 154/ 2013: «all'attuazione dei provvedimenti relativi all'affidamento della prole provvede il giudice del merito e, nel caso di affidamento familiare, anche d'ufficio. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare», quanto già era previsto dall'art. 6, comma 10, l. n. 898/1970: «all'attuazione dei provvedimenti relativi all'affidamento della prole provvede il giudice del merito, e, nel caso previsto dal comma 8, anche d'ufficio. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare». È chiaro che la trasmissione del provvedimento al giudice tutelare ha proprio il fine di porlo nelle condizioni tali per svolgere le funzioni a lui demandate dall'art. 337 c.c. che non possono certo limitarsi a mero garante esterno senza alcuna facoltà di intervento. Il giudice della vigilanza è, dunque, anche giudice dell'esecuzione e dell'attuazione dei provvedimenti. Né è consapevole la giurisprudenza che, anche per porre riparo a situazioni di urgenza per cui richiesto un intervento immediato e nella consapevolezza della sempre maggiore emersione dei conflitti genitoriali, tipizza poteri di maggiore respiro. Si afferma, ad esempio (v. Trib. Pistoia, decr., 28 settembre 2010) che il giudice tutelare, in sede di vigilanza ex art. 337 c.c., può anche dichiarare l'esistenza degli inadempimenti da parte di uno dei genitori, come quelli di omesso versamento dell'assegno di mantenimento e di visita nei confronti della prole. Il trend giurisprudenziale degli ultimi anni discorre, propriamente, di cd. vigilanza attiva (v. Trib. Arezzo, 14 aprile 2008): qualora non penda alcun procedimento e si debba dare attuazione alle disposizioni previste con le sentenze di separazione o divorzio (o ai provvedimenti di revisione successivamente adottati ex art. 710 c.p.c. o ex art. 9 l. div., o agli accordi presi dai genitori), il Giudice Tutelare, nell'ambito di quanto previsto dall'art. 337 c.c., può validamente esercitare, per l'appunto, «una vigilanza attiva, idonea cioè ad adottare tutti i provvedimenti che, senza modificare il regime stabilito in sede di cognizione, valgano a consentirne l'applicazione, avvalendosi (ex art. 344 c.c.) dell'ausilio di soggetti deputati alla cura degli interessi contesi che non operino solo al fine di conoscere la situazione ma anche concretamente, per superare le eventuali resistenze delle parti all'applicazione del regime previsto» (Trib. Varese, Ufficio della Volontaria Giurisdizione, decr., 20 luglio 2011).In merito alle specifiche funzioni del giudice tutelare in seno all'art. 337 c.c., il giudice tutelare (sia consentito richiamare: Buffone G., Attuazione e rispetto dei provvedimenti in Pomodoro L. (a cura di), Separazione e Divorzio. Udienza presidenziale, Rimini, 2012):

1. può avvalersi dei Servizi Sociali, in modo diretto, per svolgere indagini socio-ambientali sul nucleo familiare e ogni altro accertamento ritenuto utile; in particolare, il giudice tutelare può delegare al servizio l'audizione indiretta dei minori e raccogliere, in questo modo, la loro opinione mediante una procedura non invasiva;
2. può chiedere l'assistenza degli organi della pubblica amministrazione e di tutti gli enti i cui scopi corrispondono alle sue funzioni, in virtù dell'art. 344 c.c., così potendo, quindi, avvalersi dei Consultori familiari, delle strutture sanitarie, degli organismi di volontariato e assistenza nonché delle forze di polizia e dei servizi comunali;
3. può designare un consulente tecnico d'Ufficio per gli accertamenti che dovesse reputare opportuni, necessari o urgenti;
4. può modificare gli accordi di separazione vigenti tra i coniugi, se questi, alla luce dell'intervento giudiziale, decidono consensualmente di apportare modificazioni o correttivi;
5. può trasmettere gli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni per i provvedimenti di sua eventuale competenza, segnalando quanto ritenga opportuno anche in vista di un intervento officioso di modifica di condizioni vigenti che abbia ritenuto inidonee a tutelare il minore. Può anche trasmettere gli atti, ovviamente, alla Procura ordinaria ai sensi dell'art. 331 c.p.p.;
6. può accertare, nel verbale conclusivo del procedimento, le eventuali violazioni che abbia rintracciato e per le quali non vi sia stato rimedio spontaneo da parte del genitore inadempiente, così consegnando al futuro giudice dell'intervento di modifica già una prova documentale utile per la celere conclusione del processo di revisione;
7. può dare le opportune prescrizioni ai genitori nel rispetto delle statuizioni adottate dal giudice del merito, introducendo, quindi, specificazioni di dettaglio nelle maglie larghe delle condizioni stabilite dal giudice della famiglia.

È opportuno chiarire che l'intervento di cui si discute non è “integrativo” ma “chiarificatore” e, pertanto, è ammissibile in quanto il “chiarimento” sia possibile alla luce delle condizioni, come scritte nello statuto che regola i diritti della famiglia nella fase disgregata (v. Trib. Varese, Ufficio Vol. Giur., decr., 17 febbraio 2012). Dal punto di vista procedurale, il giudice tutelare, tra l'altro, può dare le opportune prescrizioni ai genitori nel rispetto delle statuizioni adottate dal giudice del merito, introducendo, quindi, specificazioni di dettaglio nelle maglie larghe delle condizioni stabilite dal giudice della famiglia.

È importante segnalare come la competenza del giudice tutelare debba, oggi, però ritenersi ridotta per quanto riguarda la mera attuazione del provvedimento. Infatti, la Riforma cd. Cartabia (d.lgs. n. 149/2022) ha introdotto nel codice di rito nuove «Norme per il procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie» (artt. 473-bis e ss c.p.c.). A norma dell'art. 35, comma 1, del citato d.lgs. n. 149/2022, come sostituito dall'art. 1, comma 380, lett. a), l. 29 dicembre 2022, n. 197, le disposizioni dello stesso d.lgs. n. 149/2022 hanno effetto a decorrere dal 28 febbraio 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data. Ai procedimenti pendenti alla data del 28 febbraio 2023 si applicano le disposizioni anteriormente vigenti. Ebbene, la Riforma ha introdotto ormai un procedimento ad hoc per l'attuazione dei provvedimenti sull'affidamento che è di competenza del tribunale ordinario e non del giudice tutelare (art. 473-bis.38 c.p.c.): “per l'attuazione dei provvedimenti sull'affidamento del minore e per la soluzione delle controversie in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale è competente il giudice del procedimento in corso, che provvede in composizione monocratica”. Se non pende un procedimento è competente, in composizione monocratica, il giudice che ha emesso il provvedimento da attuare o, in caso di trasferimento del minore, quello della residenza abituale.

Le ultime riforme (l. n. 219/2012 e d.lgs. n. 154/ 2013) hanno suscitato negli interpreti alcuni dubbi proprio in merito alla competenza del giudice tutelare. Un primo dubbio, riguardava la nuova competenza di cui all'art. 250 u.c. c.c..: dubbio oggi non più sussistente perché la procedura è oggi attratta dal nuovo rito unitario delle persone e delle famiglie, regolato dagli artt. 473-bis e ss c.p.c.

Un altro dubbio riguardava la previsione di cui all'art. 316, comma 2, c.c. Anche qui la Riforma Cartabia ha cambiato l'assetto normativo: in virtù dell'art. 473-ter c.c., i provvedimenti di cui all'art. 316 c.c. (…) ove non sia diversamente stabilito, sono pronunciati in camera di consiglio e sono immediatamente esecutivi. Sussiste pertanto, competenza del tribunale ordinario in composizione collegiale nelle forme del rito camerale.

La giurisprudenza afferma, in modo non contrastato, la sussistenza di ampi poteri officiosi del giudice tutelare, non tanto e non solo per quanto riguarda l'istruzione probatoria ma anche con elettivo riguardo alla introduzione dei fatti e alla costruzione della domanda. Ad esempio, in materia di amministrazione di sostegno, la Suprema Corte ha precisato che, nonostante il silenzio del ricorrente nel suo ricorso, è comunque il giudice tutelare a dovere indicare l'oggetto dell'incarico all'amministratore di sostegno, gli atti che lo stesso amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario e quelli che il beneficiario può compiere solo con l'assistenza dell'amministratore (Cass. civ., sez. I, sent., 1 marzo 2010, n. 4866). Le specificità delle funzioni del Giudice Tutelare si apprezzano anche nel momento puramente “gestorio” della misura di protezione: in questi casi, il giudice può assumere provvedimenti del tutto officiosi che tendono a proteggere l'incapace. Come ha chiarito la Suprema Corte (Cass. civ., sez. I, sent., 14 febbraio 2003, n. 2205), ad esempio, in materia di provvedimento di rimozione del tutore (art. 384 c.c.): adottato con la forma del decreto nell'ambito di un procedimento di volontaria giurisdizione, questo atto giudiziale configura anche sotto l'aspetto sostanziale un intervento di tipo ordinatorio ed amministrativo, dato che, pur coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo (il diritto dell'interdetto a ricevere la protezione assicurata dall'ordinamento con la tutela), non statuisce su di esse risolvendo conflitti con attitudine al giudicato, ma realizza un atto di gestione di interesse altrui; è reso sulla base di un apprezzamento diretto ed officioso delle circostanze ed è sempre modificabile e revocabile per la sopravvenienza di nuovi elementi di valutazione ovvero in base al riesame di quelli già considerati. Una componente del procedimento giurisdizionale governato dal giudice tutelare è, inoltre, la cd. unilateralità: non esistono parti necessarie al di fuori del soggetto da proteggere (per l'amministrazione di sostegno, v. Cass. civ., sez. I, 5 giugno 2013, n. 14190) attorno al quale, dunque, tutta la procedura è modellata. Il primo risvolto applicativo è che la residenza della persona incapace determina la competenza territoriale del giudice tutelare (v. C. cost. 18 febbraio 2010, n. 51). Il secondo risvolto applicativo è che la misura di protezione può essere costruita e istituita anche contro il consenso dell'interessato (Cass. civ., sez. I, 1 marzo 2010, n. 4866). Un problema su cui è tornata la Suprema Corte è l'individuazione dei criteri che consentano di distinguere un procedimento di volontaria giurisdizione da uno contenzioso. Secondo la Suprema Corte, è il carattere decisorio del provvedimento del giudice, ossia la sua incidenza su diritti soggettivi o status con l'efficacia propria del giudicato, che conferisce carattere contenzioso - piuttosto che volontario - al relativo giudizio (Cass. civ., sez. I, 7 dicembre 2011, n. 26365).

Il decreto legislativo n. 149/2022 ha previsto una possibile competenza “alternativa” a quella del giudice tutelare, istituendo una competenza ora dei notai: si tratta della previsione racchiusa nell'art. 21 in virtù del quale “le autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate nei quali interviene un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell'amministrazione di sostegno, ovvero aventi ad oggetto beni ereditari, possono essere rilasciate, previa richiesta scritta delle parti, personalmente o per il tramite di procuratore legale, dal notaio rogante”.