Modifica delle statuizioni relative ai figli non matrimoniali

*In fase di aggiornamento

L'art. 1, comma 2, L. 8 febbraio 2006, n. 54 ha introdotto nel Codice Civile l'art. 155-ter rubricato «Revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli»; la norma è stata abrogata dall'art. 6, D.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, c.d. Legge sulla Filiazione, il cui art. 55 ha introdotto nel Codice Civile l'art. 337-quinquies «Revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli».

Tale norma disciplina l'ipotesi in cui i genitori (di figli minorenni o maggiorenni ma economicamente non autonomi o portatori di handicap), ancorchè non coniugati, che abbiano visto disciplinare dall'Autorità Giudiziaria - a seguito della cessazione della convivenza - l'affidamento, l'esercizio della responsabilità genitoriale e il mantenimento della prole, intendano, uno di loro o entrambi, richiedere la revisione di dette statuizioni.

La modifica della regolamentazione pregressa può essere chiesta in forma contenziosa ma altresì concordemente dai genitori.

Analogamente a quanto previsto per le modifiche delle condizioni di separazione e di divorzio, la revisione delle statuizioni che riguardano figli nati fuori dal matrimonio, presuppone necessariamente che siano intervenute circostanze nuove rispetto a quelle esistenti alla data in cui sono state assunte quelle di cui si chiede la modifica.

Non è dunque possibile chiedere la revisione in virtù di un mero ripensamento oppure in ragione della asserita incompatibilità tra la propria situazione personale/economica dell'epoca e quanto allora stabilito, poiché le statuizioni relative ai figli si intendono sempre assunte rebus sic stantibus. Ne consegue che solo il modificarsi delle condizioni personali/economiche dei genitori o della prole può giustificare la revisione delle statuizioni pregresse e – ha aggiunto la giurisprudenza- a patto che tale modificazione di fatto incida in maniera significativa sul pregresso assetto concordato o stabilito dal Tribunale. E' infatti necessario per il Giudice, prima di modificare le previgenti regole, verificare che il fatto nuovo abbia concretamente inciso sul precedente equilibrio, rendendone necessaria la modifica (Cass. civ. Sez. VI, 30 ottobre 2013, n. 24515).

Oggetto di revisione possono essere le modalità di affidamento della prole (condiviso, esclusivo, super-esclusivo o eterofamiliare), il collocamento, l'assegnazione della casa familiare, le statuizioni che disciplinano nello specifico l'esercizio della responsabilità genitoriale (es. modalità di frequentazione con il genitore non collocatario, attribuzione dei poteri decisionali in singoli ambiti, scelte scolastiche), nonché l'an e il quantum della contribuzione al mantenimento della prole.

I genitori possono concordare le modifiche da apportare ai rapporti tra di loro e tra ciascuno di loro e i figli, in due forme :

a) tramite un ricorso congiunto; il Tribunale, acquisito il parere del Pubblico Ministero, dovrà verificare che gli accordi non siano lesivi degli interessi dei figli e, in caso positivo, provvederà in conformità ad essi emettendo decreto di modifica alle condizioni pattuite.

In tal caso e in analogia con quanto previsto per le “prime regolamentazioni” (ovverosia per gli accordi immediatamente successivi alla cessazione della convivenza, Trib. Milano 24/28 gennaio 2014; Trib. Milano 20 febbraio 2013), si reputa non necessaria la comparizione dei ricorrenti, salvo che il Tribunale ritenga indispensabile, nell'interesse della prole minore, apportare dei correttivi alle nuove pattuizioni dagli stessi formulate, correttivi in assenza dei quali la domanda congiunta sarebbe suscettibile di rigetto. Si tratta in ogni caso di una scelta variabile da Tribunale a Tribunale.

Su accordo delle parti il Giudice può, nell'ambito di un procedimento ex art. 337-quinquies c.c., prendere atto anche di accordi delle parti non strettamente relativi agli ambiti indicati dalla norma ma comunque funzionali a dare un assetto alle relazioni familiari rispondente all'interesse del minore e dei genitori. E' invece inammissibile una domanda di revisione proposta per ottenere esclusivamente la modifica di clausole aventi natura contrattuale o comunque estranee all'oggetto specificamente indicato nell'art. 337-quinquies c.c..

b) senza rivolgersi al Tribunale ma provvedendo con un semplice accordo di modifica, redatto in forma scritta. Tali accordi possono essere ritenuti validi (anche seguendo l'orientamento formatosi in materia di accordi successivi alla separazione o al divorzio, Cass., 18 giugno 1998, n. 5829; Cass., 20 ottobre 2005, n. 20290; Cass. civ., Sez. I, 24 febbraio 1993, n. 2270, ancorché non manchino voci discordanti Trib. Bari 18 settembre 2008; Trib. Pordenone, 30 marzo 2010).

Detti accordi di modifica non devono però avere ad oggetto “diritti indisponibili”, né tantomeno ledere i diritti della prole, cosicché si può ritenere che siano ammissibili gli accordi che modificano i tempi di visita dei figli presso questo o quel genitore, ma che non lo siano quelli che escludono qualsiasi frequentazione tra il figlio e il genitore non collocatario; parimenti possono essere ritenuti validi quegli accordi che modificano le statuizioni patrimoniali ma che non lo siano quelli che escludono qualsivoglia forma di contribuzione di uno dei due genitori; sono sicuramente invalidi poi gli accordi che modificano in senso sostanziale il regime di affido (da condiviso a esclusivo) così come quelli che tendono a cambiare precedenti provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale (es.: accordi che incidono su precedenti provvedimenti con i quali i minori erano stati affidati al Comune oppure era stato disposto un monitoraggio dei Servizi Sociali o la delega ad essi per la determinazione dei tempi di visita). Si ricorda, sul punto, che tali richieste, non solo non possono essere oggetto di un mero accordo privato ma che il Tribunale, cui i genitori devono necessariamente rivolgersi, deve operare uno stringente controllo sui cambiamenti richiesti, onde verificare, a tutela della prole, che la “revoca” dei provvedimenti ablativi o limitativi della potestà corrisponda all'effettivo interesse della prole coinvolta (sulla competenza per materia per questi particolari modifiche, vedi infra).

Occorre infine ricordare che gli accordi tra i genitori, intervenuti senza formalità o mediante scrittura privata, sono suscettibili di determinare un contenzioso ove rimessi in discussione da una delle parti.

I genitori di figli nati fuori dal matrimonio non possono modificare gli accordi (o i precedenti provvedimenti dell'Autorità Giudiziaria) tramite convenzioni di negoziazione assistita ex artt. 2, 3, 6 d.l. 132/2014, convertito con modifiche con la l. 162/2014. Come noto infatti, tale procedimento è attivabile solo ove non abbia a oggetto diritti indisponibili e non v'è dubbio che tutto ciò che riguardi la prole rientri in questo concetto. I genitori non coniugati non possono fruire neppure della “deroga” sancita dagli artt. 6 d.l. 132/2014 (negoziazione assistita per separazione, divorzio, modifica delle condizioni di divorzio) e 12 (Accordi di separazione, divorzio, modifica delle condizioni di separazione e divorzio in assenza di prole minorenne, maggiorenne non autosufficiente o portatrice di handicap) giacchè le norme in esame non lo prevedono espressamente e, trattandosi di deroga, non ne è possibile un'interpretazione estensiva o analogica. Tale disparità di trattamento, ingiustificata sotto ogni profilo, potrebbe portare alla declaratoria di incostituzionalità della norma.

A norma dell'art. 38, comma 2 disp. att. c.c. la competenza per materia sui procedimenti ex art. 337-quinquies c.c. compete al Tribunale Ordinario in composizione collegiale, ed il rito applicabile è quello camerale disciplinato dagli artt. 737 e ss. c.p.c. Resta salva la competenza del Tribunale per i Minorenni, a norma dell'art. 38, comma 1 disp. att. c.c., laddove venga richiesta la revisione di provvedimenti adottati dal Tribunale per i Minorenni negli ambiti di sua esclusiva competenza. In particolare la domanda proposta volta esclusivamente ad ottenere la modifica dei provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale (affidamento all'Ente) deve essere qualificata come domanda ex art. 333, comma 2 c.c. ed è di competenza del Tribunale per i Minorenni (Trib. Milano, 6 maggio 2014; Trib. Milano, 3 maggio 2013). Del pari è di competenza del Tribunale per i Minorenni la domanda volta ad ottenere ex art. 332 c.c. la reintegrazione nella responsabilità genitoriale da parte del genitore che sia stato dichiarato decaduto.

E' competente – in analogia a quanto accade per i procedimenti di modifica delle condizioni di separazione ex art. 710 c.p.c. - il Tribunale nel cui circondario si trova la residenza abituale del minore, intendendosi per tale non già la mera residenza anagrafica, bensì il luogo in cui il minore ha la sede prevalente dei suoi interessi e affetti. Tale criterio, già ritenuto applicabile quando la previgente normativa individuava quale giudice competente il Tribunale per i Minorenni, risulta altresì in linea con la normativa comunitaria (v. Regolamento CE 2201 del 2003 e “Linee Guida del Consiglio d'Europa per una giustizia a misura di bambino” approvate dal Comitato dei Ministri il 17 novembre 2010) e risponde alla necessità di attribuire la competenza al giudice di maggiore prossimità rispetto al minore (c.d. forum conveniens), così da facilitare l'accesso di quest'ultimo al Tribunale (anche in relazione al suo diritto ad essere ascoltato dal giudice) e, altresì, da favorire un più agevole raccordo tra il Tribunale che procede e i Servizi Sociali territoriali che debbano essere eventualmente destinatari di incarichi nell'interesse del minore.

Nel caso le concrete condizioni di vita del minore rendano dubbia l'individuazione della sua residenza abituale (c.d.residenza frammentata) dovrà aversi riguardo al criterio della prevalenza, grazie all'uso combinato di legami quantitativi e qualitativi con un dato luogo. Si avrà quindi riguardo ai periodi temporali trascorsi dal minore presso l'uno o l'altro genitore, all'ubicazione della scuola frequentata, al luogo dove egli svolge prevalentemente le attività extrascolastiche e dove coltiva in misura prevalente relazioni sociali.

Non può però tacersi dell'esistenza, in giurisprudenza, di orientamenti contrapposti.

In presenza di controversia in ambito internazionale, si applica il medesimo criterio della residenza abituale sopra richiamato. Resta salva la possibilità, per il giudice nel cui territorio il minore si trovi occasionalmente, di assumere i provvedimenti urgenti necessari all'interesse del minore (cfr. Cass., S.U., 2 agosto 2011, 16864) se lo stesso si trova in quello stato. Il trasferimento illecito del minore non determina il trasferimento della competenza giurisdizionale al Giudice del luogo ove il minore si trova.

Orientamenti a confronto

Giacchè la competenza territoriale viene individuata nel luogo in cui il minore risiede alla data della domanda, un problema particolarmente spinoso riguarda i trasferimenti unilaterali, ovverosia quelle modifiche della residenza anagrafica ed effettiva del minore, fatte da un genitore, in spregio ai principi della responsabilità genitoriale, senza il consenso dell'altro o senza l'autorizzazione del Tribunale anche ex art. 709-ter c.p.c..

In questi casi le indicazioni giurisprudenziali in merito all'individuazione del Giudice competente (Tribunale del luogo della residenza attuale del minore, oppure del luogo della residenza del minore prima del trasferimento non concordato) sono molteplici.

Orientamenti a confronto

Il rito è quello camerale ex art. 737 e ss. c.p.c.. La domanda è introdotta con ricorso al quale devono essere allegati il provvedimento del quale si chiede la modifica, le certificazioni anagrafiche dei genitori e del minore e la documentazione a sostegno della domanda. Peraltro l'acquisizione di ulteriori mezzi di prova e, in particolare, dei documenti, è ammissibile fino all'udienza di discussione, purché si instauri un pieno contraddittorio tra le parti, pena la violazione del diritto di difesa.

A seguito del deposito del ricorso il Presidente del collegio provvede ad assegnare un termine al ricorrente per la notifica del ricorso alla controparte ed un termine per il deposito, da parte di quest'ultima, di memoria difensiva e documenti, nonché a fissare l'udienza di comparizione delle parti dinanzi al Collegio.

Il procedimento prevede la partecipazione del Pubblico Ministero al quale devono essere trasmessi gli atti per le sue conclusioni.

Il Tribunale non è vincolato al principio della domanda e può emettere provvedimenti anche d'ufficio (Cass., 3 agosto 2007, n. 17043; Cass., 13 gennaio 2004, n. 270).

Analogamente a quanto previsto nei procedimenti di separazione, divorzio e modifica delle condizioni della separazione (Cass., 5 marzo 2014, n 5097; Trib. Milano 15 maggio 2014), il Tribunale, ove lo ritenga opportuno può nominare un curatore speciale del minore, o dei minori, coinvolti.,

Rientrando i procedimenti ex art. 337-quinquies c.c. tra quelli che lo riguardano, a norma dell'art. 315-bis c.c. il minore ha diritto, ove abbia compiuto i 12 anni o sia comunque capace di discernimento, di essere ascoltato, salvo che l'ascolto sia manifestamente superfluo o in contrasto con l'interesse del minore, ciò in virtù di quanto stabilito dal combinato disposto degli artt. 337-ter e 337-octies c.c.. Il diniego dell'ascolto del minore chiesto da una o da entrambe le parti deve pertanto essere motivato, a pena di nullità del decreto.

Il procedimento consente al Tribunale di svolgere attività istruttoria sia su richiesta delle parti sia d'ufficio.

Ad esempio potranno essere assunte informazioni dai soggetti indicati dalle parti, disposte indagini da parte dei Servizi Sociali, disposte consulenze tecniche d'ufficio (psicodiagnostica sui componenti della famiglia, incluso il minore, ovvero contabile ai fini della determinazione della contribuzione), acquisita documentazione da soggetti terzi (Forze dell'Ordine, Agenzia delle Entrate, Istituti di credito ecc.) e disposte indagini di Polizia Tributaria.

All'esito dell'udienza collegiale il Tribunale, assunte le informazioni eventualmente ritenute necessarie ed espletata eventuale istruttoria, se del caso previa nuova convocazione delle parti, provvede con decreto immediatamente esecutivo.

Il decreto, oltre a rigettare o accogliere, in tutto o in parte, le domande delle parti, può, in virtù dei poteri officiosi del Tribunale nella materia, contenere provvedimenti difformi da quelli richiesti dalle parti, comunque modificativi delle precedenti statuizioni. Infatti il Tribunale, laddove reputi pregiudizievole la situazione in cui versa la prole e ritenga che i provvedimenti invocati dalle parti non siano idonei a rimuovere detto pregiudizio, ovvero reputi di doversi discostare parzialmente, nel rispetto del superiore interesse della prole, dalle domande formulate da entrambe le parti, può modificare il regime di affidamento, impartire incarichi ai Servizi Sociali e altresì rimodulare la frequentazione del genitore non collocatario con la prole, nonché rideterminare la misura e/o le modalità di riparto tra i genitori della contribuzione al mantenimento della medesima.

Il decreto è soggetto a reclamo dinanzi alla Corte d'Appello entro il termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione alle parti. In difetto il termine è quello lungo per l'impugnazione (sei mesi dalla pubblicazione). La Corte d'Appello decide in Camera di Consiglio. Le parti potranno dunque proporre domande nuove (anche in considerazione che il Giudice è svincolato dal principio della domanda, qualora si verte in materia di diritti per figli minori; Cass. 24 febbraio 2006, n. 420) e depositare nuova documentazione sino al momento in cui la causa non sarà trattenuta in decisione, a patto che ovviamente sia rispettato il diritto di difesa e del contraddittorio (Cass.27 maggio 2005, n.11319; Cass. 13 aprile 2012, n. 5876)

Il procedimento ex art. 337-quinquies c.c. (già ex art. 155-ter c.c.) è sostanzialmente regolato, in virtù del comune richiamo al rito camerale, in modo analogo ai procedimenti per modifica delle condizioni di separazione e delle condizioni di divorzio, rispettivamente previsti dagli art. 710 c.p.c. e art. 9 l. n. 898/1970. Ciò anche ai fini dell'applicabilità, nel procedimento qui in esame, dei principi espressi dalla giurisprudenza con riguardo ai procedimenti richiamati.