Ascolto del minore

L'ascolto del minore è un istituto diretto a garantire al minore che abbia compiuto i 12 anni di esprimere la sua opinione in ordine alle decisioni che riguardano propri diritti o interessi. Deve svolgersi in modo tale da assicurare l'esercizio effettivo del diritto del fanciullo ad esprimersi liberamente con piena salvaguardia della sua integrità psicofisica.

Il diritto del bambino ad essere ascoltato è principio internazionale, europeo e nazionale sancito dalla Convenzione di New York del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo, ratificata con L. 27 maggio 1991, n. 176, dalla Convenzione di Strasburgo sull'esercizio dei diritti del Fanciullo del 25 gennaio 1996 - ratificata in Italia con la L. 20 marzo 2003, n. 77 - e dall'art. 155-sexies c.c. introdotto con la L. 8 febbraio 2006, n. 54.

Gli artt. 315-bis c.c., art. 336-bis c.c., art. 337-octies c.c. e l'art. 38 disp. att. c.c. delineano l'istituto sia sotto il profilo dell'an (artt. 337–octies , 315-bis c.c.) sia sotto il profilo del quomodo dell'ascolto (art. 336-bis c.c. e art. 38 disp.att. c.c.).

Il mancato ascolto costituisce violazione del contradditorio e del giusto processo (Cass.,S.U., sent.,21 ottobre 2009, n. 22238) e rende nulla la decisione: il minore assume, nei procedimenti che lo riguardano, il ruolo di parte sostanziale.

Unici limiti di esclusione dell'ascolto sono la sua manifesta superfluità e il pregiudizio che dall'audizione medesima potrebbe derivare al fanciullo.

Qual è la funzione processuale dell'audizione?

Scopo dell'ascolto è di dare voce al minore ponendolo in condizione di esprimere il suo volere, il suo sentire, il suo mondo, i suoi interessi e desideri, ma anche le sue paure.

L'audizione non è mezzo istruttorio: la finalità non è quella di avvalorare ovvero confutare le contrapposte domande giudiziali dei genitori. In nessun caso il contenuto potrà assurgere a prova dei fatti controversi in causa. Il sistema prevede che il minore sia ascoltato ma non che lo stesso sia interrogato dal giudice. L'istituto si distingue da quello dellatestimonianza, pure ammissibile nel sistema: gli artt. 155-sexies, 315-bis, 336-bis, 337-octies c.c. costituiscono norme di deroga rispetto alle disposizioni di cui agli artt. 244 ss. c.p.c.. Nei procedimenti che hanno ad oggetto i suoi diritti il minore è infatti parte in “senso sostanziale” con la conseguenza che dovendolo considerare soggetto di diritti e non più oggetto di diritto, lo stesso non potrà assumere la veste di teste nel procedimento che lo riguarda.

Il primo atto necessario dell'audizione, espressamente richiesto dall'art. 336-bis comma 3 c.c., è quello di informativa: il minore deve essere informato delle ragioni, della natura del procedimento in cui l'audizione si inserisce, degli effetti e delle conseguenze dell'ascolto medesimo.

È compito del giudiceo dei suo ausiliari o delegati, in caso di ascolto indiretto, fornire al fanciullo – preliminarmente- ossia come primo atto dell'audizione, le informazioni necessarie relative agli ambiti entro i quali essa si svolge, alle ragioni della sua partecipazione al giudizio, alle domande dei suoi genitori, alle decisioni che dovranno essere assunte, utilizzando un linguaggio semplice e chiaramente comprensibile tenuto conto della sua età e delle sue competenze linguistiche. Si dovrà chiarire al minore che le opinioni e le valutazioni espresse saranno tenute in considerazione ai fini della decisione finale, ma non saranno in alcun modo vincolanti e potranno essere disattese. Egli dovrà essere edotto che quanto dichiarato al giudice nel corso dell'audizione non rimarrà segretoe sarà parte degli atti processuali.

Sotto il profiloformale, dovrà essere redatto processo verbale nel quale verrà riportato oltre all'assolvimento dell'obbligo di informativa, il contenuto delle dichiarazioni rese, il contegno del minore - da intendersi quale descrizione della sua postura durante l'ascolto -, della modalità dell'interrelazione con l'adulto e con l'ambiente, del tono della voce, della capacità di reggere lo sguardo dell'interlocutore, del suo atteggiamento (ansia, tristezza, disinteresse, rabbia, pianto, silenzio ecc.).

Su quali tematiche deve vertere, quindi, l'audizione del minore?

L'audizione potrà avere un contenuto libero e variabile in relazione alle singole questioni sulle quali il fanciullo dovrà essere ascoltato.

Le linee guida che a livello nazionale e internazionale sono state elaborate in tema di ascolto dei minori nei procedimenti giudiziari, sono unanimi nel precisare la necessità di evitare una reiterazione dell'ascolto e al contempo limitare l'oggetto alle questioni strettamente e direttamente rilevanti rispetto al provvedimento che dovrà essere assunto.

Non dovranno formare oggetto dell'audizione gli aspetti non controversi e quelli pacifici già acquisiti agli atti processuali: essa deve, infatti, essere esclusa se manifestamente superflua.

Poiché il minore deve essere ascoltato ogni qual volta sia necessario assumere dei provvedimenti, anche a carattere provvisorio, che lo riguardano potrà essere sentito in ordine alla qualità della relazione con i suoi genitori, sul tempo che desidererebbe trascorrere con ciascuno di essi, sul genitore con il quale manifesta più serene abitudini di vita e che si occupa in via principale del suo accudimento primario, sul luogo ove ama vivere o che considera la propria casa, sulla sua volontà in relazione ad un prospettato trasferimento di residenza – in altra località italiana ma anche all'estero -, sulle sue aspirazioni scolastiche quando sia in discussione la scelta della scuola e i percorsi di formazione, sulle problematiche connesse al suo inserimento nella famiglia allargata che i genitori hanno creato, al rapporto con i fratelli/sorelle e all'importanza e significatività delle relazioni con essi.

L'audizione potrà anche avere un contenuto negativo: anche il rifiuto a parteciparecostituisce elemento da valutare ai fini delle decisioni da assumere per il minore dovendo essere rispettata anche la sua volontà di non essere ascoltato nel procedimento.

Il contenuto prescrittivo positivo dell'art. 336-bis c.c. e la sua lettura congiunta con l'art. 337-octies c.c. – poteri del giudice e ascolto del minore - inducono a ritenere obbligatoria da parte del giudice o di un suo delegato l'audizione del fanciullo che abbia compiuto i 12 anni nell'ambito dei procedimenti nei quali debbono essere adottati provvedimenti che lo riguardino.

Il minore dovrà quindi essere sentito in tutti i procedimenti in cui si debba disporre del suo affidamento, collocamento, cambio di residenza, istruzione ed educazione in genere, scelte relative alla salute, ma anche in quelli di revisione di accordi o provvedimenti già resi nei quali i suoi interessi siano specificamente coinvolti. Dovrà essere sentito altresì nei procedimenti in cui si discute della decadenza o della limitazione della responsabilità genitoriale, nel procedimento per la dichiarazione di adottabilità, nelle richieste di rimpatrio a seguito di sottrazione internazionale, nei procedimenti per il suo riconoscimento. Di fatto il minore può e deve essere sentito in tutti i procedimenti a carattere contenzioso ma anche di volontaria giurisdizione nei quali si disponga di diritti che lo riguardano o di questioni che lo interessano, ossia quando egli assuma la veste di parte sostanziale.

Costituiscono limiti di esclusione dell'ascolto le ipotesi in cui esso sia in contrasto con l'interesse del minore medesimo ovvero risulti manifestamente superfluo.

L'audizione è obbligatoria anche per i procedimenti per separazione consensuale, divorzio su ricorso congiunto ovvero quelli in cui si prende atto dell'intervenuto accordo tra i genitori in ordine alle condizioni relative all'affidamento dei figli nati al di fuori del matrimonio (artt. 316, 336, 337-bis c.c.) dal momento che l'art. 337-octies comma 2 c.c. esclude la necessità dell'ascolto solo nelle ipotesi in cui lo stesso sia in contrasto con l'interesse del minore o risulti manifestamente superfluo.

L'audizione potrà essere esclusa solo con provvedimento succintamente motivato che dia conto delle ragioni della relativa esclusione.

L'obbligatorietà è normalmente riferita al giudizio di primo grado che per natura e struttura è il più idoneo a consentirne lo svolgimento.

Il mancato ascolto del minore rende nulla la relativa statuizione: la Suprema Corte (Cass. civ., sez. I, 6 febbraio 2014, n. 21101) ha reiteratamente ribadito il valore fondamentale dell'audizione del fanciullo (Cass., S.U., 21.ottobre 2009, n. 22238, Cass. 16 aprile 2007, n. 9094, Cass. 18 aprile 2006, n. 6081).

Il provvedimento di esclusione dovrà dettagliatamente individuare e considerare gli elementi che, in concreto, sconsiglino l'audizione e le specifiche ragioni di pregiudizio.

Cass. civ., sez. I, 15 maggio 2013, n.11687 ha evidenziato che l'ascolto dei minori, già previsto nell'art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuto un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che li riguardino ed, in particolare, in quelle relative all'affidamento ai genitori, ai sensi dell'art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la L. n. 77/2003, e dell'art. 155-sexies c.c., introdotto dalla L. n. 54/2006 con la conseguenza che il mancato ascolto, non congruamente motivato valutando in concreto il pregiudizio che potrebbe derivare, rende nulla la relativa statuizione.

La necessità dell'audizione si estende, poi, anche ai procedimenti di revisione delle condizioni di separazione o di divorzio e ad ogni procedimento diretto alla modifica dei provvedimenti relativi all'affidamento in quanto essi implicano valutazioni e statuizioni direttamente incidenti su aspetti e scelte che afferiscono alla valutazione dell'interesse del minore.

L'obbligatorietà dell'ascolto si correla con l'utilizzo delle dichiarazioni rese dal minore. Degli esiti di tale ascolto si terrà conto ai fini della decisione. Le valutazioni del giudice potranno essere difformi dalle opinioni manifestate ma dovranno essere motivate.

L'onere di motivazione dovrà essere direttamente proporzionale al grado di discernimento attribuito al minore (Cass. civ., 17 maggio 2012, n. 7773) con la conseguenza che laddove si sia in presenza di c.d. “giovani adulti” (ad esempio ragazzi diciassettenni) e quindi di soggetti certamente in grado di valutare le proprie esigenze esistenziali ed affettive, dovranno essere adeguatamente e puntualmente esplicate le ragioni in base alle quali il desiderio di maggiori spazi nel rapporto con uno dei genitori e dell'intensificazione dei rapporti con il nuovo nucleo familiare dallo stesso costituito non siano coincidenti con la decisione definitiva.

L'audizione del minore che abbia compiuto i 12 anni è obbligatoria in tutti i procedimenti che lo coinvolgano ovvero dispongano di suoi diritti personali ed interessi non patrimoniali e può essere esclusa solo se in contrasto con il superiore interesse del minore ovvero quando sia manifestamente superflua.

Ma in quali condizioni deve ritenersi contraria all'interesse del fanciullo e quindi quando può essere esclusa con provvedimento motivato?

• quando il minore viene ritenuto non adeguatamente maturo alla stregua della situazione in concreto accertata ossia in ragione della sua tenera età (elemento oggettivo) e dell'assenza di una apprezzabile capacità di discernimento accertata in concreto sulla base delle emergenze processuali (Cass. civ., sez. I, 14 febbraio 2014, n. 3540);
• quando viene ritenuto prevalente l'interesse a non essere esposto al presumibile danno derivante dal suo coinvolgimento emotivo nella controversia che oppone i genitori (Cass. civ., sez.I, 16 giugno 2011, n. 13241);
• quando le condizioni soggettive personali del minore, emergenti dagli atti processuali e di univoca interpretazione, evidenzino unacondizione di patologia psichica ovvero di grave disagio emotivo e relazionale che facciano concretamente temere un ulteriore e potenziale danno per la sua incolumità direttamente riconducibile all'audizione medesima.

È invece privo di adeguata motivazione il diniego dell'ascolto del minore fondato soltanto sull'inopportunità dello stesso in ragione dell'età ossia limitato al mero dato anagrafico che non può da solo giustificare il mancato ascolto (Cass. civ., sez. I, 11 agosto 2011, n. 17201).

Quando, invece, l'audizione è da considerarsi manifestamente superflua e può quindi essere esclusa?

• quando il minore sia già stato sentito avuto riguardo a quella specifica questione in altro procedimento;
• nel caso di accordo dei suoi genitori pienamente rispettoso del principio della bigenitorialità;
• quando il procedimento deve essere definito in rito (inammissibilità del ricorso, improcedibilità del reclamo, difetto di competenza giurisdizionale);
• quando il minore ha rifiutato l'ascolto;
• quando la volontà del minore non sia controversa ed anzi sia acclarata.

L'audizione è obbligatoria quando la controversia riguardi solo questioni economiche? La risposta è certamente negativa.

In tal caso, l'audizione è da intendersi manifestamente superflua, dovendosi attribuire all'art. 336-bis c.c. la volontà di limitare l'ascolto alle sole questioni a carattere personale.

Ma da chi deve essere sentito il minore e con quali modalità deve svolgersi la sua audizione?

Il soggetto a cui il sistema ascrive il compito di procedere all'ascolto è quindi in prima persona il Giudice con tale espressione intendendosi l'autorità giudiziaria di volta in volta investita del relativo procedimento sia esso a natura contenziosa sia esso di volontaria giurisdizione. Sarà quindi il Presidente del Tribunale nel momento dell'adozione dei provvedimenti provvisori nei procedimenti per separazione giudiziale e per divorzio contenzioso, il Giudice istruttore nella fase istruttoria dei procedimenti contenziosi ed anche in tutte quelle ipotesi in cui venga richiesta ad esempio una modifica ex art. 709 comma 4 c.p.c., il Collegio - con possibilità di delega al giudice relatore - per i procedimenti camerali ex artt. 316, 337-ter c.c., per i procedimenti ex art. 710 c.p.c. ed ex art. 9 L. n. 898/1970 e successive modifiche (revisione delle condizioni di separazione e di divorzio) nei procedimenti ex art. 250 c.c., il Giudice minorile nei procedimenti avanti al Tribunale dei minorenni, il Giudice Tutelare.

La struttura della riforma mostra un'evidente opzione in favore dell'audizione diretta del minore da parte del giudice (art. 336-bis c.c.) anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari.

Compete in prima persona al giudice il compito di procedere all'ascolto: esso potrà essere effettuato con l'ausilio di un esperto ovvero anche delegato direttamente ad un ausiliario del giudice quando sia necessario assicurare le migliori condizioni affinché l'audizione si svolga in condizioni di serenità per il fanciullo con tecniche che escludano la perdita di genuinità della dichiarazione resa.

Spetta e rientra specificamente nella discrezionalità del giudice individuare la modalità con cui operare l'ascolto e quindi adottare quella soluzione che sia in concreto più idonea ad assicurare la salvaguardia del minore e l'effettività del suo diritto ad esprimere liberamente la propria opinione (Cass. civ., 26 gennaio 2011, n. 1838): potrà optare per una audizione diretta, eventualmente assistita da un esperto, ovvero delegarla ad esperti ed ausiliari succintamente motivando le ragioni dell'opzione operata.

Anche dopo il d.lgs. n. 154/2013 che ha previsto l'ascolto diretto, resta ferma la facoltà per il giudice di provvedere in forma indiretta posto che è l'interesse preminente del minore ad orientare le forme processuali e ciò contrasta con una modalità rigida imposta ex lege (Cass. civ., sez. I, 5 marzo 2014, n. 5097 e Trib. Milano, decr., 26 febbraio 2014). Anche in ipotesi di ascolto delegato - audizione indiretta a mezzo CTU - è necessario redigere processo verbale (Trib. Milano, ord., 13 maggio 2014) o audio video registrazione da allegare alla relazione peritale trasmessa alle parti per le proprie osservazioni e successivamente da depositare in cancelleria.

L'audizione dovrebbe preferibilmente svolgersi in sale dedicate e appositamente predisposte per l'ascolto di bambini e ragazzi ossia, ove esistente, in una apposita aula ascolto dotata di vetro specchio e di impianto citofonico: si tratta quindi di in uno spazio separato fisicamente da quello in cui prendono posto le altre parti processuali che potranno assistere all'audizione vedendone lo svolgimento e direttamente percependone il contenuto.

Chi può assistere all'audizione?

L'art. 38 -bis disp. att. c.c. novellato consente la possibilità di assistenza all'ascolto – senza necessità di specifica autorizzazione - per le parti qualificate del giudizio quali il pubblico ministero, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore se già nominato.

È sempre necessaria una specifica autorizzazione del Giudice all'assistenza all'ascolto da parte dei genitori.

In conclusione possono così riassumersi le diverse peculiarità relative all'assistenza delle parti e dei difensori all'audizione:

• se non si dispone di idonea strumentazione ossia in assenza di vetro specchio e impianto citofonico
  • i genitori, il pubblico ministero, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore se già nominato potranno assistere solo se espressamente autorizzati dal giudice.
• se si dispone di vetro specchio e impianto citofonico
  • il pubblico ministero, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore se già nominato potranno assistere senza necessità di autorizzazione del giudice;
  • i genitori potranno assistere solo se espressamente autorizzati dal giudice