Responsabilità genitoriale: risoluzione delle controversie

*In fase di aggiornamento

L'art. 709 ter c.p.c. consente al coniuge, o ad entrambi, di ricorrere al giudice per la soluzione delle controversie insorte in «ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità di affidamento» dei figli minori e arricchisce il regime degli strumenti utilizzabili nei rapporti familiari prevedendo, «in caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore o ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento», specifici meccanismi sanzionatori e risarcitori. La norma individua tre tipologie di misure afflittive: l'ammonizione, il risarcimento dei danni nei confronti del minore e dell'altro genitore, la condanna al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria. La disciplina prevista dall'art. 709 ter c.p.c. rappresenta una novità nel panorama dell'illecito civile, in quanto il nostro ordinamento non conosce l'esistenza di pene private e riconduce qualunque attribuzione patrimoniale al criterio risarcitorio.

I presupposti applicativi della norma sono basati essenzialmente sull'esistenza di «gravi inadempienze» senza che sia necessaria la prova di un danno effettivo. Il giudice, inoltre, può modulare, con riferimento alla peculiarità del caso, i vari provvedimenti.

Si discute dell'applicabilità d'ufficio o su domanda delle misure citate.

Si obietta che la natura risarcitoria debba far propendere per l'istanza di parte, ma si fa presente, in linea con la giurisprudenza consolidata, che anche nei rapporti tra privati, ove gli interessi sottesi siano di carattere generale e non individuale (quale può essere il perseguimento del superiore interesse del minore), è ammesso l'intervento d'ufficio (Trib. Palermo, 2 novembre 2007; Trib. Padova, 3 ottobre 2008; Trib. Varese, 5 luglio 2012).

La misura sanzionatoria dell'ammonizione del genitore inadempiente può essere disposta dal giudice istruttore anche d'ufficio, come pure la sanzione amministrativa pecuniaria a favore della cassa delle ammende. L'art. 709 ter c.p.c. stabilisce che, in caso di pendenza del giudizio di separazione (o di divorzio), di nullità del matrimonio o di affidamento dei figli di genitori non coniugati, la competenza spetta al giudice di tale processo (E. Serrao, Il giudizio di modifica delle condizioni di separazione e delle condizioni di divorzio, Giur. di merito, fasc.10, 2013, 2114). L'articolo, inoltre, prevede l'intervento del giudice istruttore nel caso di lite pendente e attribuisce la competenza al tribunale ordinario o al tribunale per i minorenni del luogo di residenza del minore per i provvedimenti di cui all'art. 710 c.p.c. (Cass., sez. II civ., ord. 2 aprile 2013, n. 8016).

Con riferimento alla competenza, il primo problema da risolvere è quello attinente alla composizione monocratica o collegiale dell'organo giudiziale, in quanto la norma non specifica se tale giudice sia quello istruttore, ovvero il collegio. Un indirizzo della giurisprudenza propende per la competenza collegiale, trattandosi di un organo che offre maggiori garanzie di contributi diversi, sebbene l'organo monocratico si muova con maggiore semplicità e rapidità (Trib. Pisa, 19 dicembre 2007, in Foro it. 2008, 5, I, 1689). L'esigenza di assicurare, per quanto è possibile, una più immediata soluzione delle controversie esecutive e, dunque, una più pronta tutela degli interessi dei minori coinvolti, deve condurre ad affermare che il potere di provvedere spetta al giudice istruttore, a prescindere dal tipo di provvedimento richiesto dalle parti.

Nel concreto, la competenza è del collegio o anche del giudice istruttore, a seconda che la causa si trovi o meno nella fase decisoria. I provvedimenti emessi ex art. 709 ter c.p.c. possono essere modificati o revocati dal giudice istruttore, ed impugnati solo con la sentenza che definisce il procedimento ed eventualmente li confermi. Se invece il procedimento di separazione (o di divorzio, o di nullità del matrimonio o relativo ai figli di genitori non coniugati) si è chiuso (e non è stato proposto appello o reclamo), la competenza a risolvere la controversia esecutiva è attribuita al giudice che, ai sensi dell'art. 710 c.p.c., sarebbe competente a conoscere della domanda di modifica delle condizioni di separazione (o di revisione di quelle di divorzio o di modifica dei provvedimenti assunti in relazione ai figli di genitori non coniugati), ma con la particolarità che, in tal caso, si deve fare riferimento a quello del luogo di residenza del minore.

In sintesi, con riferimento ai presupposti applicativi ed alla competenza, la giurisprudenza ha chiarito che:

- il ricorso ex art. 709 ter c.p.c. può essere proposto in via principale, vale a dire, a prescindere dalla contestuale proposizione di una domanda di modifica (o revisione) delle condizioni di affidamento (Trib. Vicenza, 15 aprile 2010, in Fam. e diritto, 2010, n. 705);

- nel caso in cui il genitore collocatario trasferisca la residenza propria o del minore con lui convivente, il giudice competente a conoscere del ricorso, ex art. 709 ter c.p.c., può essere quello della nuova residenza, se risulta un consenso, anche implicito, dell'altro genitore al trasferimento (Trib. Barcellona P.G., 15 novembre 2010, in Fam. e diritto, 2011, 929);

- nelle istanze formulate ex art. 709 ter c.p.c. è escluso che possa provvedere il giudice tutelare, in quanto non rientra la soluzione di tali controversie nei poteri di vigilanza che l'art. 337 c.c. pure gli attribuisce (Trib. Bologna, 8-13 giugno 2007, in Fam. Pers. e Succ., 2007, 1044).

Con riferimento al regime di stabilità delle misure, l'art. 709 ter comma 3 c.p.c. stabilisce che i «provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari».

Il legislatore ha utilizzato una formula poco comprensibile, «nei modi ordinari», richiamando forme previste per i vari procedimenti nel contesto dei quali è reso il provvedimento attuativo o sanzionatorio (G. Balena, Le riforme più recenti del processo civile, Bari, 2007, 423).

In un primo momento, la dottrina (L. Salvaneschi, Il processo civile di riforma in riforma, Milano, 2006) ha sollevato dubbi interpretativi, assumendo che tradizionalmente tale locuzione vuole indicare i mezzi di impugnazione ordinariamente previsti avverso le sentenze (id est, l'appello e il ricorso per cassazione). Tale sistema non appare certamente perseguibile nei confronti dei decreti camerali di modifica (impugnabili mediante il reclamo in camera di consiglio), e fa emergere criticità per le sentenze di separazione e divorzio per le quali anche l'appello segue le forme camerali (art. 4, comma 15, l. div.). Ne consegue che la norma in esame deve essere interpretata come riferita ai mezzi ordinari e comuni, che sono in concreto previsti per il modello formale di provvedimento che si intende impugnare, e questo indirizzo è stato condiviso dalla Corte di Cassazione.

La Suprema Corte ha chiarito come l'espressione, nella sostanza, integri un mero richiamo ai mezzi previsti in via ordinaria per l'impugnazione dei singoli provvedimenti, considerata la loro forma e il loro contenuto (Cass. civ., 22 ottobre 2010, n. 21718).

Secondo le regole ordinarie, se la misura ex art. 709 ter c.p.c. è stata adottata nell'ambito di un procedimento ex art. 710 c.p.c., può essere impugnata con il reclamo alla Corte di appello.

In pratica, nel caso in cui i provvedimenti di cui all'art. 709 ter c.p.c. siano stati assunti (o confermati dal Collegio) con la sentenza di separazione o divorzio, sarà dunque proponibile l'appello davanti alla Corte di appello, mentre nel caso di provvedimento assunto con decreto, all'esito di un giudizio relativo ai figli di genitori non coniugati ovvero all'esito del procedimento “autonomo”, di cui all'ultima parte del primo comma dell'art. 709 ter c.p.c., sarà esperibile il reclamo alla Corte di Appello, ai sensi dell'art. 739 c.p.c..

Più incerta, invece, l'individuazione dei mezzi esperibili nel caso in cui i provvedimenti modificativi sanzionatori siano stati pronunciati dal giudice istruttore attesa la mancanza di un mezzo “ordinario” di impugnazione delle ordinanze emesse dal giudice.

Se, infatti, il provvedimento è adottato dal giudice istruttore nell'ambito del procedimento di separazione e divorzio, la dottrina (E. Canavese, Evoluzioni giurisprudenziali sull'art. 709 ter c.p.c., in Giur. It. Fasc. 10, 2014) ha avanzato una serie di teorie, alcune delle quali negano l'impugnabilità. Anche la giurisprudenza prevalente è in linea con questo orientamento (v.Trib. Catania, 29 settembre 2006; Trib. Napoli 29 settembre 2007, Trib. Bari, 15 dicembre 2009, Trib. Arezzo, 3 febbraio 2009, Trib. Napoli, 12 febbraio 2010).

L'indirizzo più condivisibile ritiene che sia possibile l'impugnazione ex art. 669 terdecies c.p.c. analogamente al modello cautelare. Al riguardo, alcuni autori ritengono che siano applicabili oltre al reclamo cautelare, ex art. 669 terdecies c.p.c., anche il reclamo istruttorio, ex art. 178 c.p.c.. Secondo un orientamento (F. Danovi, Le misure sanzionatorie a tutela dell'affidamento, art. 709 ter c.p.c., in Riv. dir. proc., 2008, 11, 620), nell'ipotesi in cui tale soluzione non risulti praticabile, in ragione della eccezionalità del rimedio, anche la via del reclamo cautelare uniforme non sarebbe condivisibile. I provvedimenti assunti dall'istruttore non possono essere ricondotti all'esercizio di un potere “stricto sensu” cautelare, e , per questo motivo, il tentativo di colmare la lacuna legislativa mediante il richiamo alle norme del procedimento cautelare uniforme non pare in via interpretativa corretta. Con riferimento all'impugnabilità per cassazione, la Suprema Corte ha recentemente affermato che il provvedimento con il quale il giudice, ai sensi dell'art. 709 ter c.p.c., abbia irrogato una sanzione pecuniaria o condannato al risarcimento dei danni il genitore inadempiente agli obblighi posti a suo carico, rivestendo i caratteri della decisorietà e della definitività all'esito della fase del reclamo (a differenza delle statuizioni relative alle modalità di affidamento dei minori), è ricorribile per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost. (Cass., sez. I civ., 8 agosto 2013, n. 18977).

La dottrina (M. Paladini, Misure sanzionatorie e preventive per l'attuazione dei provvedimenti riguardo ai figli, tra responsabilità civile, punitive damages e astreinte, in Fam. e dir., 2012, fasc. 8-9) ha sottolineato come esista un problema di raccordo della norma in commento con l'art. 614 bis c.p.c., considerata misura coercitiva indiretta con carattere generale, introdotta dalla riforma attuata con la l. 18 giugno 2009, n. 69 e dunque compatibile con i rapporti familiari. La disposizione consente al giudice, con un provvedimento di condanna ad obblighi di “facere” o di “non facere” infungibili, di fissare la somma di denaro a cui l'obbligato sarà tenuto per ogni violazione o inosservanza successiva. La disposizione è stata recentemente modificata dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 6 agosto 2015, n.132.

Con la novella, il legislatore ha ulteriormente precisato che: «Con il provvedimento di condanna all'adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro, il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione ed inosservanza…. »

Si tratta, in concreto, di una predeterminazione giudiziale dell'entità del risarcimento sanzionatorio dovuto anche per l'ipotesi di violazione dei provvedimenti relativi alla prole. La successiva violazione non preclude l'applicazione di altre sanzioni previste dall'art. 709 ter c.p.c. e consente al giudice di liquidare il “risarcimento” nella somma già stabilita nel provvedimento che si assume disatteso. L'art. 614 bis c.p.c. stabilisce che l'ammontare della somma debba essere determinato, tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.

Le due norme, pur avendo in comune la previsione di rimedi all'inottemperanza di obblighi di natura infungibile, in ragione della loro applicabilità e della rispettiva funzione, conservano la rispettiva autonomia. L'art. 709 ter c.p.c. ha la finalità di reprimere condotte illegittime già verificatesi, mentre l'art. 614 bis c.p.c. è una misura coercitiva di carattere preventivo, in quanto posta a garantire la corretta ottemperanza in futuro del provvedimento. La riconosciuta autonomia non osta all'applicabilità dell'art. 614 bis c.p.c. all'interno dei procedimenti della crisi familiare; la giurisprudenza, infatti, in maniera unanime, ritiene che la norma vada intesa in senso ampio, e quindi la relativa previsione può disciplinare anche i provvedimenti provvisori in materia di frequentazione dei figli. Ne consegue che, alla luce del disposto dell'art. 614 bis c.p.c., il giudice possa prevedere, per ogni violazione futura dei genitori, non solo sanzioni amministrative, ma somme risarcitorie in favore del minore o dell'altro genitore.

Non si può, pertanto, escludere l'irrogazione della misura ex art. 709 ter c.p.c. per sanzionare condotte già verificatesi e quindi, a seguito di essa, la comminatoria di cui all'art. 614 bis c.p.c., nel caso in cui l'applicazione possa essere ritenuta funzionale e utile per il futuro rispetto del provvedimento emesso.

Va precisato che l'art. 614 bis c.p.c. non individua il soggetto a vantaggio del quale dovrà andare la somma di denaro, ma si ritiene ragionevolmente che il destinatario sia la controparte processuale. La giurisprudenza (es. Tribunale Firenze, 10 novembre 2011, in Danno e Resp. 7/2012, 781) ha ammesso il cumulo dei rimedi, con riferimento ad un ricorso ex art. 709 ter c.p.c. presentato da un genitore che lamentava una continua sovrapposizione di ostacoli da parte della ex moglie nella frequentazione del figlio. Il Tribunale di Firenze ha ritenuto di ammonire quest'ultima al corretto adempimento delle prescrizioni, prevedendo, altresì, la condanna futura ad un “astrainte” per ogni giorno di mancata frequentazione del padre, inficiata dalla presenza a scuola del minore. Si è ritenuto, infatti, ammissibile l'applicabilità del disposto dell'art. 614 bis c.p.c., dovendo interpretarsi la nozione di “provvedimento di condanna” contenuto nella stessa norma, in senso ampio, e perciò comprensivo dei provvedimenti provvisori in materia di frequentazione dei figli. Secondo la dottrina, la graduazione dei rimedi previsti dall'art. 709 ter c.p.c., in relazione alle concreta entità delle violazioni commesse, a partire dall'ammonimento sino ai rimedi risarcitori, può avere maggiore efficacia deterrente proprio attraverso l'utilizzazione dello strumento di cui all'art. 614 bis c.p.c., proprio al fine di perseguire l'interesse superiore della prole (F. Danovi, Gli illeciti endofamiliari: verso un cambiamento della disciplina processuale? in Dir. di famiglia e delle persone, fasc.1, 2014, 293).

Il comma 2 dell'art. 709 ter c.p.c. deve essere coordinato con gli artt. 330 e 333 c.c., a norma dei quali il tribunale per i minorenni pronuncia la decadenza della responsabilità genitoriale, ovvero adotta “provvedimenti convenienti”, a fronte di un comportamento pregiudizievole del genitore nei confronti del figlio minore (L. Ambrosini, La responsabilità del genitore “inadempiente”: accordi fra genitori e poteri del giudice, anche alla luce della legge n. 219 del 2012, Dir. fam. fasc.3, 2013, 1133). E' condivisibile la tesi di chi sostiene che l'inadempimento posto in essere dal genitore o la condotta pregiudizievole da lui tenuta non possa trovare rimedio nell'art. 709 ter c.p.c., nel caso in cui sia di gravità tale da giustificare un provvedimento limitativo ovvero ablativo della responsabilità genitoriale. Come si è detto, la norma costituisce lo specifico rimedio per i casi di violazione delle disposizioni sull'affidamento e dei relativi provvedimenti giudiziali, ad esclusione, dunque, di eventuali condotte ad essi estranee. L'art. 333 c.c., al contrario, disciplina l'ipotesi di condotta del genitore pregiudizievole nei confronti dei figli, stabilendo che, quando essa non è tale da dare luogo ad un provvedimento di decadenza della responsabilità (previsto dal precedente art. 330 c.c.), il giudice può adottare i provvedimenti opportuni, compreso l'allontanamento del genitore stesso. In passato, la dottrina, nel tentativo di trovare una possibile forma di coordinamento tra le due disposizioni, sosteneva che l'art. 333 c.c., e quindi la competenza del Tribunale per i minorenni ( secondo la formulazione previgente dell'art. 38 disp.att.c.c.), trovasse applicazione nella fase fisiologica del rapporto di coppia, mentre nelle situazioni di separazione e divorzio, o nelle situazioni di conflitto dei genitori naturali non conviventi, si riteneva occorresse adire al “giudice del procedimento”, ex art. 709 ter c.p.c., ossia il tribunale ordinario (nel caso di pregresso matrimonio o il tribunale per i minorenni nel caso di figli non matrimoniali). La tesi non è sembrata molto convincente (F. Astigiano, Riparto di competenza tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni: la S.C. ha precorso la legge n. 219 del 2012, in Fam. e dir., fasc. 5, 2013) e la soluzione alle obiezioni di alcuni autori è stata offerta dall'art. 3 l. n. 219/2012, che ha sostituito l'art. 38 disp. att. c.c., confermando la competenza del Tribunale per i minorenni in caso di adozione dei provvedimenti contemplati dall'art. 333 c.c., con la precisazione che tale competenza resta esclusa nel caso in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio, o giudizio ai sensi dell'art. 316 c.c. (Cass., sez. VI civ., ord., 26.1.2015, n. 1349).