Divorzio giudiziale

*Valida per i procedimenti instaurati fino al 28.02.2023

Il divorzio giudiziale è disciplinato dalla l. 1° dicembre 1970, n. 898 e successive modificazioni. In particolare, viene distinto il caso di scioglimento del matrimonio civile (art. 1) da quello della cessazione degli effetti civili del matrimonio religioso (art. 2). Ai fini della legge civile gli effetti dello scioglimento del matrimonio ovvero della cessazione degli effetti civili sono i medesimi, sopravvivendo nel secondo caso unicamente il vincolo religioso.

Il giudizio di divorzio contenzioso, pur presentando indubbio carattere di specialità, è riconducibile nel suo complesso allo schema dei processi di cognizione ordinaria, essendo caratterizzato da una cognizione piena e non sommaria, svolta dal giudice nel contraddittorio e diretta all'emanazione di una sentenza idonea ad incidere sui diritti soggettivi delle parti. Da ciò deriva la necessità di fare riferimento alle norme del codice di procedura civile relative al processo di cognizione (artt. 163 ss. c.p.c.).

Quanto ai profili internazionali, essi sono regolati dalla l. 31 maggio 1995, n. 218, dalle direttive europee e dalle convenzioni internazionali sul punto.

Il divorzio giudiziale può essere richiesto esclusivamente da uno dei coniugi con il patrocinio di un avvocato. La legge divorzile prevede che il presidente nomini un curatore speciale quando il convenuto si trovi in stato di incapacità naturale o sia legalmente incapace. Peraltro, è da ammettersi l'iniziativa dell'amministratore di sostegno nella proposizione della domanda di divorzio, ma questa, in quanto espressione piena della volontà manifestata dal soggetto quando era in condizione di piena capacità, secondo un orientamento giurisprudenziale, deve essere attentamente vagliata dal giudice tutelare mediante un accertamento positivo della corrispondenza alla volontà del titolare del diritto in tema di scelte fondamentali di vita attinenti all'essenza intima della persona (Trib. Cagliari, decr., 15 giugno 2010; cfr. anche Trib. Milano, sez. IX, ord., 14 novembre 2014; Trib. Milano, sez. IX, decr., 19 febbraio 2014).

L'art. 3 l. n. 898/1970 elenca i requisiti oggettivi per richiedere il divorzio. Tra questi, i più comuni sono:

- il passaggio in giudicato della sentenza di separazione;

- l'omologazione della separazione consensuale;

- l'accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato (art. 6 d.l. n. 132/2014);

- l'atto contenente l'accordo di separazione concluso innanzi all'ufficiale dello stato civile (art. 12 d.l. n. 132/2014).

Inoltre, è necessario che le predette separazioni si siano protratte per almeno un anno dalla data di comparizione dei coniugi avanti al presidente in caso di separazione giudiziale, ovvero per almeno sei mesi:

a) dalla data di comparizione dei coniugi avanti al presidente in caso di separazione consensuale;

b) dalla data dell'accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita;

c) dalla data dell'accordo di separazione concluso innanzi all'ufficiale dello stato civile (artt. 6 e 12 d.l. n. 132/2014).

La legge specifica che l'eventuale interruzione della separazione, situazione de facto non soggetta a riconoscimento formale, deve essere eccepita dalla parte convenuta. Peraltro, la mera coabitazione dei coniugi legalmente separati non integra il requisito dell'interruzione della separazione, ovvero «la ricostituzione di quell'unione spirituale e materiale tra i coniugi che è alla base della convivenza medesima» (Trib. Roma 19 luglio 2010). In altre parole, l'interruzione del termine «postula l'avvenuta riconciliazione, la quale si verifica quando sia stato ricostituito l'intero complesso dei rapporti che caratterizzano il vincolo matrimoniale e che, quindi, sottende l'avvenuto ripristino non solo di quelli riguardanti l'aspetto materiale del consorzio anzidetto, ma altresì di quelli che sono alla base dell'unione spirituale tra i coniugi» (Cass. civ., sez. I, 1 ottobre 2012, n. 16661). La riconciliazione fa cessare gli effetti della precedente separazione personale (Cass. civ.,sez. VI, ord., 12 gennaio 2012, n. 334) senza particolari formalità.

A seguito della sentenza della Corte Costituzionale (sent. n. 23 maggio 2008 n. 169), la domanda di divorzio giudiziale può essere proposta al Tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha la residenza o il domicilio (la domanda congiunta può essere presentata indifferentemente al Tribunale del luogo di residenza o domicilio di uno o dell'altro coniuge).

L'art. 4 legge div. prevede che il presidente del tribunale, a seguito di presentazione del ricorso da parte di uno dei coniugi, emetta decreto di fissazione dell'udienza di comparizione personale dei coniugi assegnando al coniuge ricorrente termine per la notifica del ricorso e del decreto e a parte resistente termine, che si ritiene ordinatorio, entro cui può (non vi è obbligo) depositare la propria memoria difensiva.

Nell'articolo in esame il legislatore fa espresso riferimento al presidente del tribunale: tuttavia l'udienza può svolgersi avanti il presidente o persona da lui delegata. Quanto al prosieguo del giudizio, il presidente può nominare giudice istruttore se stesso.

All'udienza di comparizione davanti al tribunale i coniugi devono presentarsi personalmente, salvo gravi e comprovati motivi: in questi casi è possibile essere rappresentati da avvocato munito di procura speciale notarile. Le parti devono comparire con l'assistenza di un difensore (art. 4, n. 7 l. div.). Qualora il resistente compaia senza difensore il presidente, se ravvisa motivi di opportunità, può invitarlo a nominare un legale concedendogli a tal fine un differimento che sarà breve per non pregiudicare le ragioni di parte ricorrente. Se il resistente rinuncia al termine il presidente procederà nei termini di legge.

Nel caso in cui il resistente compaia senza difensore e manifesti la volontà di aderire alla domanda del ricorrente e comunque dichiari di avere con questi raggiunto un accordo tale da trasformare il divorzio da giudiziale a “congiunto”, il presidente differisce l'udienza affinché parte resistente, con il sostegno di un legale, abbia a confermare la volontà di pervenire all'accordo. È escluso che il difensore del ricorrente possa assumere in udienza la rappresentanza anche del resistente.

Il presidente procede all'audizione dei coniugi separatamente, verbalizzando le dichiarazioni delle parti e portando a conoscenza di ciascuna di esse quanto dichiarato dall'altra; ciò prima di riceverle congiuntamente e con i difensori, per il tentativo di conciliazione. Questo non costituisce un presupposto indefettibile del giudizio di divorzio, atteso che, ove il ricorrente non si presenti all'udienza la relativa domanda di divorzio non ha effetti, mentre nel caso in cui sia il coniuge convenuto a non comparire, spetta al presidente valutare l'opportunità di un rinvio per l'espletamento di tale incombente (cfr. Cass. n. 6016/2014). Con la comparizione personale dei coniugi avanti al presidente si potranno verificare tre ipotesi diverse:

- i coniugi si riconciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione e il procedimento si estingue;

- le parti, con l'ausilio del presidente, raggiungono un accordo sulle condizioni del divorzio (cfr. artt. 185 e 185-bis c.p.c.), con conseguente mutamento del rito e procedura ex art. 4, n. 16, l. div.;

- in mancanza di conciliazione ovvero di accordo sulle condizioni di divorzio, il giudizio proseguirà.

In questo ultimo caso, all'esito dell'udienza, il presidente adotterà con ordinanza i provvedimenti provvisori e urgenti nell'interesse dei coniugi e della prole. Con la medesima ordinanza nominerà il G.I. e assegnerà a parte ricorrente termine per il deposito di memoria integrativa (cfr. art. 163, comma 3, nn. 2, 3,4, 5 e 6 c.p.c.) e termine al resistente per la costituzione in giudizio ai sensi degli artt. 166 e 167 c.p.c..

Dal punto di vista procedurale, ai sensi dell'art. 3 della legge n. 898/1970, come modificato dalla l. n. 55/2015, la previa separazione legale protrattasi per almeno 6 mesi/un anno (a seconda dei casi) è presupposto indefettibile per accedere al divorzio. Nel merito, la giurisprudenza prevalente afferma la totale autonomia dei criteri rilevanti per la determinazione dell'assegno di divorzio rispetto a quelli inerenti la separazione essendo per esempio irrilevante che, in sede di separazione consensuale, non sia stato attribuito alcun assegno o che una delle parti si sia dichiarata economicamente autosufficiente. Tale principio, peraltro è assolutamente coerente con la diversità esistente tra la natura, e quindi tra i presupposti dei due istituti, sensibilmente diversi quanto:

- alla funzione, che per l'assegno divorzile è quella di un contributo economico post-coniugale ispirato ai valori di solidarietà post matrimoniale;

- ai criteri di quantificazione, per il divorzio indicati dall'art. 5, comma 6, l. n. 898/1970 ma non applicabili all'assegno di separazione (cfr. infra);

- alla decorrenza, che coincide con il passaggio in giudicato della sentenza di divorzio, salvo deroga facoltativa da parte del giudice in caso di pregressa sentenza non definitiva.

In particolare, la Suprema Corte ha affermato chela determinazione dell'assegno divorzile, è indipendente da quanto statuito in sede di separazione per il mantenimento del coniuge economicamente più debole, essendo le rispettive pronunce giudiziali fondate su diverse situazioni sostanziali, ed essendo differenti per natura, struttura e finalità i rispettivi trattamenti (Cass. n. 5140/2011).

In ogni caso, la Corte di Cassazione ha stabilito che i provvedimenti temporanei ed urgenti contenenti le statuizioni di carattere economico adottati dal Presidente del Tribunale in sede di divorzio non si aggiungono, bensì si sostituiscono a quelli disposti in sede di separazione, benché questi siano ancora in vigore, in virtù del potere che la legge attribuisce al giudice del divorzio di incidere sui rapporti patrimoniali in favore del coniuge più debole, ricorrendone i presupposti (Cass. civ.,sez. I, sent., 14 ottobre 2010, n. 21245).

È peraltro dubbio se l'ordinanza presidenziale di divorzio che confermi tout court i provvedimenti della separazione costituisca un autonomo titolo esecutivo. Non sembra infatti immediatamente applicabile al caso di specie il cosiddetto “effetto sostitutivo” previsto nel caso di una sentenza di appello confermativa della decisione del primo grado (cfr. Cass. civ., sez. III, 16 aprile 2013, n. 9161), posto che, come si è detto, separazione e divorzio hanno presupposti formali e sostanziali del tutto diversi, non paragonabili al rapporto esistente tra primo e secondo grado di giudizio. Peraltro, taluni tribunali rifiutano l'apposizione della formula esecutiva a provvedimenti meramente confermativi che non contengano un espresso comando.

Il contributo eventualmente determinato dal presidente in favore del coniuge nell'ambito del giudizio di divorzio rimane un assegno di mantenimento, e così fino al passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia il divorzio. Solo in seguito si potrà propriamente parlare di assegno di divorzio (Cass. civ., sez. I, 15 gennaio 2009, n. 813).

L'assegno divorzile è previsto dall'art. 5, comma 6, l. n. 898/1970 che elenca una serie di criteri che il tribunale deve prendere in considerazione al fine del suo riconoscimento e della sua quantificazione. Secondo tale norma il giudice deve determinare in primo luogo l'an del diritto all'assegno ovvero l'esistenza del diritto in astratto, in considerazione della mancanza di mezzi adeguati e all'impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive (cd. funzione assistenziale dell'assegno).

Il concetto di adeguatezza va ricercato con riferimento all'idoneità o meno alla conservazione di un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, principio questo introdotto per la prima volta dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 1322/1989) e con il quale si è inteso il complesso delle risorse economiche dei coniugi, tenuto conto di tutte le potenzialità derivanti dalla titolarità del patrimonio in termini di redditività e di capacità di spesa (cfr. Cass. n. 23442/2013).

Per quanto riguarda l'impossibilità di procurarsi mezzi adeguati per ragioni oggettive, essa è da valutare in relazione alla situazione esistente nell'attualità e, in particolare, alla possibilità, per il richiedente, di svolgere un'attività lavorativa adeguata alla sua qualifica e posizione sociale, nonché alle condizioni personali, d'età e di salute (cfr. Cass. n. 3398/2013).

Per la determinazione in concreto (quantum) dell'assegno, il giudice dovrà prendere in considerazione i seguenti criteri:

- le condizioni dei coniugi;

- le ragioni della decisione;

- il contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune;

- la durata del matrimonio;

- il reddito di entrambi.

La Suprema Corte, con riguardo alla quantificazione dell'assegno di divorzio, ha precisato che si deve escludere la necessità di una puntuale considerazione, da parte del giudice che dia adeguata giustificazione della propria decisione, di tutti, contemporaneamente, i parametri di riferimento indicati dall'art. 5 l. n. 898/1970 per la determinazione dell'importo spettante all'ex coniuge, salva restando la valutazione della loro influenza sulla misura dell'assegno (cfr. Cass. n. 8227/2011).

In definitiva, l'accertamento del diritto all'assegno divorzile va effettuato verificando l'adeguatezza o meno dei mezzi del coniuge richiedente alla conservazione di un tenore di vita analogo a quello mantenuto in costanza di matrimonio, intendendo per tale quello che i coniugi tenevano o avrebbero potuto tenere in base ai loro redditi (cfr. Cass. n. 8227/2011).

Quanto alla rilevanza della convivenza more uxorio o della costituzione di una famiglia di fatto da parte del coniuge titolare di assegno, si richiama il recente principio emesso dalla Corte di Cassazione in forza del quale ove l'ex coniuge concorra alla formazione di una “famiglia di fatto” con il nuovo partner, si rescinde ogni connessione con il tenore e il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale e viene meno, perciò, ogni presupposto per la riconoscibilità di un assegno divorzile, e ciò anche qualora la nuova convivenza abbia successivamente a cessare (cfr. Cass. n. 6855/2015).

L'art. 8 l. div. prevede inoltre che il Tribunale possa imporre all'obbligato di prestare idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli si sottragga al pagamento dell'assegno di divorzio.

Tale pericolo va valutato tenendo conto del comportamento, familiare e non, del coniuge obbligato. Qualora il Tribunale nella sentenza di divorzio indichi genericamente che il coniuge dovrà prestare idonea garanzia senza indicarne la tipologia, l'obbligato, a norma dell'art. 1179 c.c. potrà prestarne una a sua scelta, ossia reale (pegno, ipoteca) o personale (fideiussione) ovvero altra sufficiente cautela (polizza assicurativa). La conseguenza nel caso di mancato adempimento dell'obbligo di prestare idonea garanzia sarà l'applicazione della pena prevista dall'art. 570 c.p. e l'attuazione di garanzie più afflittive sul patrimonio del debitore. Lo scopo principale dei rimedi predisposti dall'ordinamento è quello di garantire all'avente diritto la disponibilità tempestiva delle somme necessarie al suo mantenimento, evitando così che l'inadempimento costituisca un grave pregiudizio per le esigenze di vita del coniuge. Si tratta peraltro di una norma scarsamente applicata e troppo spesso elusa dall'obbligato.

Il comma 2 dell'art. 8 l. n. 898/1970 afferma che la sentenza costituisce titolo per iscrizione di ipoteca giudiziale ai sensi dell'art. 2818 c.c.: essa potrà essere iscritta sui beni di proprietà del coniuge obbligato pur se le proprietà siano state acquisite successivamente alla pronuncia. Qualora non vi sia più il pericolo dell'inadempimento, la parte interessata potrà chiedere al giudice la cancellazione dell'ipoteca.

Il successivo comma 3 prevede la possibilità di richiedere direttamente il pagamento da parte del terzo che sia tenuto a corrispondere periodicamente somme di denaro all'obbligato (es. datore di lavoro e enti pensionistici). Ma mentre in caso di separazione, per ottenere il pagamento da parte del terzo è richiesta un'espressa istanza al giudice, nel procedimento di divorzio il coniuge beneficiario è già in possesso di titolo valido per cui dovrà solo adempiere agli obblighi previsti dalla norma: messa in mora tramite raccomandata al debitore, notifica del provvedimento al terzo, comunicazione al debitore.

A norma dell'ultimo comma dell'art. 8 l. div., su richiesta dell'avente diritto, a garanzia dell'adempimento delle prestazioni economiche, il giudice può disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato al versamento dell'assegno di divorzio: oggetto del sequestro può essere qualsiasi bene di proprietà del debitore, tanto mobile (denaro, crediti, quote societarie) quanto immobile. Il sequestro divorzile è destinato a protrarsi a tempo indeterminato, a meno che naturalmente la parte ottenga ex art. 9 l. div. la revisione delle condizioni. Tale tipologia di sequestro ha natura meramente coercitiva e non cautelare, in ragione del suo scopo ultimo, ovvero quello di provocare l'adempimento.

La pronuncia di divorzio fa venir meno lo status di coniuge, cessando conseguentemente tutti i diritti che la legge riconnette allo stesso. L'art. 9 l. div. prevede che in caso di morte dell'ex coniuge, il coniuge divorziato, poiché è definitivamente venuto meno il vincolo matrimoniale, non avrà alcun diritto sull'eredità. Egli potrà solo riceverne una quota se è titolare dell'assegno divorzile ex art. 9-bis l. div.

Tale diritto si giustifica a seguito della cessazione della corresponsione dell'assegno di divorzio per morte dell'obbligato, anche se nasce sulla base di presupposti e condizioni diverse da quelle su cui si fonda l'assegno divorzile: l'assegno a carico dell'eredità va corrisposto in relazione alle sostanze ereditarie e la sua determinazione opera in relazione all'ammontare dell'assegno di divorzio, ma anche all'entità del bisogno e alla misura dell'eventuale attribuzione della pensione di reversibilità, nonché al numero, qualità, condizioni economiche degli eredi (Cass. civ., sez. I, 27 gennaio 2012, n. 1253).

In caso di morte dell'ex coniuge titolare di pensione, l'ex coniuge superstite ha diritto a percepire la pensione di reversibilità di questi a condizione che:

a) non sia passato a nuove nozze;

b) sia titolare di un assegno divorzile ex art. 5 l. n. 898/1970;

c) il rapporto pensionistico sia anteriore alla sentenza di divorzio (art. 9, comma 2, l. div.).

Nel caso in cui il de cuius si sia risposato, la quota della pensione di reversibilità spettante agli aventi diritto sarà stabilita dal Tribunale tenendo conto della durata dei rispettivi matrimoni. Tuttavia, la Corte Costituzionale (C. cost., sent., n. 419/1999) ha stabilito che il criterio della durata temporale non può essere l'unico da seguire per la ripartizione tra il coniuge superstite e l'ex coniuge, ma vanno presi in considerazione altri elementi quali l'entità dell'assegno di mantenimento riconosciuto all'ex coniuge, le rispettive condizioni economiche e la durata delle rispettive convivenze prematrimoniali (cfr. anche Cass. civ.,sez. I, 21 settembre 2012, n. 16093).

A norma dell'art. 12-bis l. div. il coniuge divorziato, che non ha contratto un nuovo matrimonio e che sia titolare dell'assegno di divorzio, ha diritto a una percentuale dell'indennità di fine rapporto percepita dall'altro coniuge alla cessazione del rapporto di lavoro. La percentuale è pari al 40% dell'indennità totale, con riferimento agli anni in cui il rapporto di lavoro ha coinciso con il matrimonio. Il diritto sorge anche se il trattamento spettante all'altro coniuge sia maturato successivamente alla proposizione della domanda introduttiva del giudizio di divorzio. È possibile presentare domanda di liquidazione di quota del TFR contestualmente alla domanda di divorzio e relativo assegno. In questo caso si formerà un giudicato simultaneo su entrambe le domande (Cfr. Cass. n. 12175/2011).

Qualora il diritto a percepire il TFR maturi per decesso dell'ex coniuge obbligato al versamento dell'assegno, l'obbligo di corrispondere la percentuale di TFR grava sugli eredi; graverà invece sul coniuge superstite se egli era passato a nuove nozze (Cfr. Cass. n. 4867/2006).