Intercettazioni epistolari: un intervento additivo riservato al Legislatore

Nella prassi investigativa ha preso piede un'attività di controllo della corrispondenza (sia di detenuto sia di persona in stato di libertà) con estrazione surrettizia di copia ed inoltro dell'originale al destinatario. Si tratta di un atto di indagine che, per i suoi caratteri di segretezza, assenza di garanzie difensive e di non interruzione del corso della corrispondenza, si distingue dal sequestro e si avvicina maggiormente all'intercettazione, tanto che nella XV legislatura fu presentato un progetto di legge, poi non approvato (C-1638 A ed S 1512) che, introducendo nel codice di rito l'art. 266-ter (rubricato Intercettazioni di corrispondenza epistolare), estendeva l'applicabilità degli artt. 266-271 in quanto compatibili, anche alle intercettazioni di corrispondenza postale che non interrompono il corso della spedizione.

La giurisprudenza, come sempre creativa, era contrastante e, pur in assenza di una previsione di legge, concordava nell'esigere l'autorizzazione di un organo giurisdizionale (sia magistrato di sorveglianza sia giudice che procede). Si era infatti talvolta affermato che è illegittimo per mancanza dell'ordine di sottoposizione a visto di controllo, il provvedimento del pubblico ministero che ordini al direttore dell'istituto penitenziario di esibire tutta la corrispondenza di un detenuto alla polizia giudiziaria perché la stessa ne possa estrarre copia, motivando che il mancato rispetto della normativa penitenziaria, insieme all'assenza di un atto di autorizzazione del giudice, e quindi il contrasto con le due riserve di legge e di giurisdizione, rendono inutilizzabili i risultati raccolti nell'ambito dell'attività di indagine. Testualmente la Corte osservava che tale indagine dà luogo, in assenza di un precedente ordine di sottoposizione a visto di controllo disposto con le modalità e le garanzie della legge di ordinamento penitenziario, ad una “forma atipica di intercettazione” del contenuto della corrispondenza epistolare, con conseguente inutilizzabilità probatoria della corrispondenza per mancanza dell'autorizzazione del giudice (Cass. pen., Sez. II, 23 maggio 2006, n. 20228; v. nota di CHELO in DPP, 2007, 1049). Altre volte si era affermato che è illegittimo il provvedimento con cui il P.M. ordini alla direzione di una casa circondariale l'esibizione della corrispondenza relativa ad un detenuto, quando sia stato assunto in violazione dell'art. 18-ter l. 26 luglio 1975, n. 354 (Norme dell'ordinamento penitenziario) che disciplinano le forme e le garanzie per il “visto di controllo”, con la conseguente inutilizzabilità dei relativi risultati probatori a norma dell'art. 191, comma 1, c.p. (Cass. pen., Sez. VI, 13 ottobre 2009, n. 47009; Cass. pen., Sez. V, 29 aprile 2010, n. 16575; vedi nota di CHELO, in DPP, 2010, 1313). Altre volte ancora l'estrazione di copia di corrispondenza del detenuto non era stata ritenuta un sequestro e, quando il controllo della corrispondenza sia stato già regolarmente disposto a norma dell'ordinamento penitenziario, si tratta di un atipico atto investigativo, che non richiede l'autorizzazione del Gip (Cass. pen., Sez. I, 7 novembre 2007, n. 46274). Si era anche ritenuto legittimo il provvedimento del Gip, emesso su richiesta del P.M., per la sottoposizione a controllo e l'acquisizione a fini probatori, della corrispondenza in entrata e in uscita dalla casa circondariale ove il sottoposto ad indagine è ristretto in esecuzione pena per effetto di una sentenza di condanna passata in giudicato, trattandosi di provvedimento complesso che si compone di un ordine di sequestro della corrispondenza già eventualmente sottoposta a controllo, sempre che sia rilevante per le indagini, e di un provvedimento di intercettazione di comunicazioni con eventuale sequestro della corrispondenza ritenuta rilevante (Cass. pen., Sez. V, 18 ottobre 2008, Costa, in CP 2009, 621].

Dato il contrasto giurisprudenziale, la questione era stata rimessa alle Sezioni unite, che, con la sentenza Pasqua del 2012, hanno affermato il principio per cui la disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, di cui agli artt. 266 ss., non è applicabile alla corrispondenza, dovendosi per la sottoposizione a controllo e la utilizzazione probatoria del contenuto epistolare seguire le forme del sequestro di corrispondenza di cui agli artt. 254 e 353 c.p.p. e, trattandosi di corrispondenza dei detenuti, anche le particolari formalità stabilite dall'art. 18-ter ord. penit. (Cass. pen., Sez. un., 18 luglio 2012). Di conseguenza, il pubblico ministero deve, a norma dell'art. 366 c.p.p., notificare al difensore l'avviso di deposito del verbale di sequestro dell'originale della corrispondenza in originale, la quale quindi non può essere inoltrata. È evidente che lo strumento investigativo, così come correttamente inquadrato dalle Sezioni unite, perde tutta la sua efficacia.

Infine la questione è approdata alla Corte costituzionale che, richiesta di estendere la disciplina delle intercettazioni all'occulto controllo della corrispondenza, con la sentenza n. 20 del 2016, non ha potuto pronunciare una sentenza additiva che avrebbe invaso la competenza del Legislatore, ed ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 266 c.p.p. e degli artt. 18 e 18-ter della l. 26 luglio 1975, n. 354, sollevate in riferimento agli artt. 3 e 112 della Costituzione. Osserva correttamente la Consulta che si tratta di delicate scelte discrezionali, non costituzionalmente necessitate, che, come tali, rientrano a pieno titolo nelle competenze e nelle responsabilità del legislatore e non in quelle di questa Corte, il cui compito precipuo è vigilare affinché il bilanciamento, fissato dalla legge, tra contrapposti diritti e interessi costituzionali risponda a principi di ragionevolezza e proporzionalità.

Spetta perciò al Legislatore, e non certo alla Corte costituzionale, disciplinare la materia del controllo surrettizio della corrispondenza epistolare del detenuto, nel rispetto della riserva di legge (e quindi indicando i “casi” e i “modi” dell'intervento) e di giurisdizione (attribuendo al giudice il potere di autorizzarlo).

Al momento, mancando una previsione di legge dei casi e modi di tale intrusione, essa deve considerarsi una violazione sia della segretezza della corrispondenza (art. 15 Cost.) sia della riservatezza (art. 8 Cedu), in quanto non prevista dalla legge e, pertanto, trattasi di un mezzo di ricerca della prova compiuto in spregio della riserva di legge e quindi contrastante con la Costituzione (prova “incostituzionale”) e con la Convenzione europea (prova “inconvenzionale”) e di conseguenza inammissibile e, se posto in essere, dà luogo a risultati inutilizzabili.

Non resta perciò che attendere l'intervento del Legislatore, peraltro già recidivo per quanto riguarda l'omessa disciplina delle riprese visive, del trojan horse e dell'impiego del G.P.S. nelle indagini preliminari, con l'auspicio che la sua latitanza non continui a lungo.