Vocatio in iudicium, assenza e contumacia: nullità?

Nel caso di decreto di citazione diretta a giudizio, che contenga l'avviso all'imputato che non comparendo sarà giudicato in contumacia, anziché in assenza, secondo la nuova legge che ha abolito la contumacia, la difesa potrà eccepire la nullità del decreto ex art. 429 , comma 2, c.p.p. e, in caso positivo, la nullità dovrà essere eccepita nelle questioni preliminari o anche successivamente trattandosi di nullità concernente l'intervento del l'imputato ex art 178 lett. c), c.p.p.?

Non si ritiene che l'errato avviso (contumacia anziché assenza) dia luogo a nullità dell'atto, sebbene si registri un precedente di segno contrario nella giurisprudenza di merito, relativo al decreto di fissazione dell'udienza preliminare (Gip La Spezia, ord. 10 marzo 2015), sul qualesi dirà più diffusamente nel prosieguo.

Risulta invece affetto da nullità l'atto nel quale sia totalmente omesso l'avviso.

La questione è posta con riferimento al decreto di citazione diretta a giudizio (art. 552, comma 1, lett. d) c.p.p.) ma deve ritenersi estesa a tutte le altre ipotesi di vocatio in iudicium e cioè al decreto che dispone il giudizio (art. 429 c.p.p.) e all'atto di citazione a giudizio (art. 20 d.lgs. 274/2000). Riguarda poi, per espresso richiamo dell'art. 419 c.p.p., l'avviso di fissazione dell'udienza preliminare.

Com'è noto la l. 67/2014 ha modificato il processo in absentia ed ha “sostituito” l'istituto della contumacia con quello dell'assenza.

In effetti il presupposto all'(auto)difesa e ad un processo equo (art. 6 §3 Cedu) è costituito dal diritto dell'imputato di partecipare al suo processo – rectius di averne conoscenza e di decidere se parteciparvi – a nulla rilevando l'assenza per scelta volontaria.

Un legislatore – è proprio il caso di dirlo – “assente” ha però omesso di eliminare dal codice di rito ogni riferimento all'istituto della contumacia (ancora presente negli artt. 429, comma 1, lett. f) e 552 comma 1, lett. d) c.p.p.).

Tale dimenticanza, come nel caso segnalato nel quesito, può dar luogo ad equivoci ed a dubbi interpretativi.

Infatti, il sistema del processo in absentia si esaurisce nei meccanismi di conoscenza legale del processo e nei suoi correttivi (art. 420-bis, comma 4, c.p.p.), che possono comportare anche la invalidazione del risultato processuale in appello (art. 604, comma 5-bis, c.p.p.) in sede di legittimità (art. 623, comma 1, lett b) c.p.p.) fino a travolgere il giudicato (art. 625-ter c.p.p.).

La contumacia innestava nel sistema una serie di prerogative oggi soppresse in forza dall'istituto dell'assenza (si pensi al venir meno dell'obbligo di notifica dell'estratto contumaciale ex art. 548, comma 3, pre-vigente), perché l'imputato si considera rappresentato dal difensore (art. 420, comma 2-bis, c.p.p.).

Il nuovo meccanismo ribalta gli oneri informativi sull'imputato e sul difensore. Al primo fa carico di informarsi, al secondo di informare (con obbligo anche di natura deontologica).

Si riducono quelli che il legislatore considerava “tempi morti” del procedimento, come la notifica dell'estratto contumaciale, che potevano venire in rilievo sul piano delle prerogative defensionali. Si pensi, ad esempio, alla decorrenza dei termini ad impugnare (comma 3 dell'art. 585 c.p.p.) in un sistema processuale che (ancora oggi) legittima personalmente l'imputato (art. 571 c.p.p.).

Tuttavia, il sistema non è calibrato sul principio di autodifesa. Tant'è che le nullità di ordine generale (fatta eccezione per l'intervento, che attiene al meccanismo di conoscenza legale del processo) involgono l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato quale forme di espressione della difesa tecnica.

Nel pre-vigente sistema, poi, l'avviso di contumacia non comprendeva alcuna specifica sulle prerogative alle quali l'imputato aveva diritto (come la notifica dell'estratto contumaciale e l'avvertenza del diritto alla impugnazione autonoma), perché era prevalente il “filtro dell'assistenza tecnica”. L'unica differenza con il passato è dunque costituita dall'onere informativo che, in precedenza, era a carico dell'amministrazione, mentre oggi è a carico dell'imputato e del suo difensore.

Gli oneri informativi dei quali s'è detto sembrano corollari dell'assistenza legale, soprattutto nei casi in cui, successivamente alla notifica dell'atto di vocatio in iudicium, l'imputato abbia nominato un difensore di fiducia (e, a fortiori, allorché abbia eletto domicilio presso lo studio del difensore nominato).

Per completezza deve osservarsi che, investito della questione, il Gip di La Spezia ha dichiarato la nullità del decreto di fissazione dell'udienza preliminare (ord. del 10 marzo 2015). Va osservato, però, che si trattava di un procedimento iniziato sotto la vigenza della normativa sulla contumacia e nel quale la nomina fiduciaria era stata già versata in atti sin da epoca antecedente alla notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare.

In conclusione si ritiene che l'(errato) avviso di contumacia sia assimilabile a quello di assenza.

Tuttavia, per dare risposta completa al quesito, si pone il problema di verificare quale sorte patisca l'atto di vocatio in iudicium che sia totalmente privo di ogni avvertenza sull'assenza.

Occorre distinguere i due modi di esercizio dell'azione penale: quella filtrata dall'udienza preliminare da quella diretta.

Nella prima, com'è noto, il decreto ex art. 429 c.p.p. è preceduto dall'avviso di fissazione dell'udienza preliminare che, ai sensi dell'art. 419 c.p.p., deve contenere le avvertenze connesse alla dichiarazione di cui agli artt. 420-bis e seguenti c.p.p. a pena di nullità (art. 419, comma 7, c.p.p.). Si tratta di una nullità che attiene alla rappresentanza dell'imputato (si noti che ex art. 420-bis, comma 2, c.p.p. l'imputato è rappresentato dal difensore) e come tale soggetta al regime c.d. intermedio (artt. 178 lett. c) e 180 c.p.p.): potrà dunque essere rilevata d'ufficio oppure eccepita dalla parte ma, in quest'ultimo caso, è consigliabile farlo sin dall'udienza preliminare ed al momento (o subito dopo) la costituzione delle parti, per evitare che sorga acquiescenza sul provvedimento che dichiara l'assenza dell'imputato (ex art. 182, comma 2, prima parte, c.p.p.).

La regola circa i tempi di deducibilità (art. 182 cit.) priva di rilevanza la questione sulla eventuale reiterazione dell'errore contenuto nel decreto che dispone il giudizio. Invero, se l'avviso di fissazione dell'udienza preliminare contiene le avvertenze circa l'assenza ciò è sufficiente a ritenere raggiunto lo scopo informativo e rende irrilevante l'errore eventualmente contenuto nel decreto che dispone il giudizio. Viceversa, se l'avvertenza sull'assenza manchi sin dall'avviso di fissazione dell'udienza preliminare, sarà onere della parte dedurre la nullità sin dall'udienza preliminare nei termini prima accennati (e cioè, al più tardi, subito dopo l'ordinanza che dichiara l'assenza dell'imputato ex art. 420-bisc.p.p.).

Analogamente, nel caso di decreto di citazione diretta e di atto di citazione che siano privi di ogni avvertenza l'eccezione di nullità andrà dedotta al momento della costituzione delle parti (art. 484 c.p.p.) o subito dopo che sia dichiarata l'assenza dell'imputato..