Le indagini difensive preventive effettuate dall'investigatore privato nominato dall'interessato

Le indagini difensive preventive costituiscono ormai un patrimonio acquisito al processo penale. Si tratta, come noto, di investigazioni che possono essere svolte sia per conto di un soggetto che tema possa essere sottoposto ad indagini nell'immediato futuro sia da colui che, avendo il sospetto di esser stato vittima di un reato, intenda acquisire più dettagliati elementi prima di comunicare all'A.G. la notitia criminis.

In seguito all'entrata in vigore della legge 397/2000 il codice di procedura penale attribuisce la facoltà di compiere queste investigazioni esclusivamente al difensore precedentemente e ritualmente nominato a tal fine. Quest'ultimo potrà poi avvalersi di propri ausiliari (consulenti tecnici, investigatori privati e sostituti processuali) per lo svolgimento del mandato. La disciplina in questione, contenuta negli artt. 327-bis e 391-nonies c.p.p., risulta integrata e completata da quella contenuta nel codice deontologico forense (artt. 55 e 56 del testo in vigore dal 16 dicembre 2014) e nelle Regole di comportamento del penalista nelle investigazioni difensive (testo approvato il 14 lugluio 2001 dal Consiglio delle Camere penali e modificato in data 17 gennaio 2007).

In tale contesto ci si domanda se sia legittimo anche lo svolgimento di indagini difensive preventive da parte di un investigatore privato nominato autonomamente dal soggetto interessato (che non abbia precedentemente conferito mandato ad alcun difensore) ed eventualmente quale valore occorra riconoscere agli atti emersi all'esito dell'attività in questione.

La normativa contenuta nel codice. Le indagini difensive preventive sono disciplinate dall'art. 327-bis del c.p.p. a norma del quale Fin dal momento dell'incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, nelle forme e per le finalità stabilite nel titolo VI-bis del presente libro.

La norma specifica, inoltre, che le attività in questione possono essere svolte, su incarico del difensore da suoi ausiliari (il sostituto, l'investigatori privati autorizzati e, quando sono necessarie specifiche competenze, il consulente tecnico).

La disciplina suesposta va coordinata con quella contenuta nell'art. 391-nonies c.p.p. che consente al difensore che abbia ricevuto apposito mandato di svolgere indagini per l'eventualità che si instauri un procedimento penale imponendo, tuttavia, che tale attività si svolga nel rispetto di specifiche formalità (è necessario che il mandato ad effettuare gli accertamenti in questione sia rilasciato con sottoscrizione autenticata e contenga l'indicazione dei fatti ai quali si riferisce) ed escludendo dalla stessa il compimento di atti che richiedono l'autorizzazione o l'intervento dell'autorità giudiziaria.

Nonostante l'art. 391-nonies c.p.p. si riferisca al solo difensore si ritiene che l'attività preventiva possa essere svolta anche dagli ausiliari dal momento che l'art. 327-bis c.p.p. consente in generale l'espletamento dell'attività investigativa anche a tali soggetti. Come rilevato da illustre dottrina, tuttavia, deve sottolinearsi che a causa delle rilevanti specificazioni contenute nella legge 397/2000, non tutto quel che è consentito al difensore lo è anche ai suoi ausiliari (RANDAZZO, Deontologia e strategia delle indagini difensive).

Soltanto il difensore o il sostituto possono: 1) presentare all'Autorità giudiziaria atti e documenti; 2) assumere informazioni dalle persone in grado di riferire circostanze utili, o richiedere una dichiarazione scritta; 3) richiedere i documenti in possesso della P.A., estraendone copia; 4) chiedere al Gip l'autorizzazione all'accesso dei soggetti della difesa ai luoghi privati o non aperti al pubblico, qualora manchi il consenso; 5) presentare direttamente al giudice, nel corso delle indagini preliminari e nell'udienza preliminare, o anche al pubblico ministero elementi di prova.

Tutti i soggetti della difesa, incluso –per quel che qui ci interessa – l'investigatore privato, possono svolgere le seguenti attività: 1) conferire con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa; 2) accedere ai luoghi, anche privati o non aperti al pubblico (previa eventuale autorizzazione del Gip) e redigere il relativo verbale.

L'autoregolamentazione. Ritenendo la disciplina in materia di indagini difensive contenuta nel codice di rito estesa ma non del tutto esaustiva, gli avvocati si sono dotati in via di autoregolamentazione di ulteriori norme integrative e complementari. Meritano in proposito di essere richiamati gli artt. 55 e 56 del codice deontologico forense e le norme contenute nelle Regole di comportamento del penalista nelle indagini difensive.

L'art. 55 del cod. deont. – rubricato Rapporti con i testimoni e persone informate – stabilisce fra l'altro che il difensore deve mantenere il segreto sugli atti delle investigazioni difensive e sul loro contenuto, finché non ne faccia uso nel procedimento, salva la rivelazione per giusta causa nell'interesse della parte assistita. Nel caso in cui il difensore si avvalga di sostituti, collaboratori, investigatori privati autorizzati e consulenti tecnici, può fornire agli stessi tutte le informazioni e i documenti necessari per l'espletamento dell'incarico, anche nella ipotesi di segretazione degli atti, imponendo il vincolo del segreto e l'obbligo di comunicare esclusivamente a lui i risultati dell'attività. Si tratta di prescrizioni la cui violazione è sanzionata in via disciplinare con la sospensione dall'attività da sei mesi a un anno.

Appare anche sottolineare che il difensore e gli altri soggetti da lui eventualmente delegati non devono corrispondere alle persone interpellate ai fini delle investigazioni, compensi o indennità sotto qualsiasi forma, salva la facoltà di provvedere al rimborso delle sole spese documentate (si tratta anche in questo caso di un precetto la cui violazione comporta l'applicazione della sanzione disciplinare della censura).

Il successivo art. 56, rubricato Ascolto del minore, stabilisce che, per conferire con persona minore (assumendo informazioni dalla stessa o richiedendole dichiarazioni scritte), l'avvocato difensore nel procedimento penale deve invitare formalmente gli esercenti la responsabilità genitoriale, con indicazione della facoltà di intervenire all'atto, fatto salvo l'obbligo della presenza dell'esperto nei casi previsti dalla legge e in ogni caso in cui il minore sia persona offesa dal reato.

Si tratta di una norma assai rilevante dal momento che la materia non risulta disciplinata dalla legge ordinaria e dunque potrebbe risultare ignorata da soggetti che non siano espressamente messi a parte di tale disciplina. La violazione del citato dovere comportare l'applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio dell'attività professionale da sei mesi a un anno.

Le Regole di comportamento del penalista come modificate dal Consiglio delle Camere penali nel gennaio 2007 mirano chiaramente a tutelare la genuinità e la legalità delle investigazioni in esame. Il difensore, incaricato della direzione delle indagini difensive, deve agire nel rispetto delle regole e assicurare che le stesse siano osservate dai propri ausiliari. Le disposizioni in questione costituiscono un'autentica giuda per il legale che ritenga di dover effettuare correttamente questo tipo di attività anche mediante i propri ausiliari ai quali si riferiscono diversi precetti.

In questo senso vanno letti i doveri:

• osservare le norme del Codice deontologico forense, con particolare riferimento ai doveri di probità, fedeltà, competenza e verità, e le ulteriori norme di comportamento, nel rispetto del principio di lealtà processuale e a garanzia della reale dialettica nel procedimento (art. 1 regole di comportamento);
• di impartire le direttive ai propri ausiliari con particolare riguardo a quelli relativi agli avvertimenti alle persone con le quali occorre conferire, agli accessi ai luoghi e alla ispezione delle cose, alla eventuale redazione di verbali, al segreto sugli atti e sul loro contenuto, e quello di conferire l'incarico agli investigatori privati e ai consulenti tecnici con atto scritto (da depositare all'A.G. in assenza di controindicazioni strategiche), nel quale, il difensore indica i loro doveri di: a) osservare le disposizioni di legge, in particolare quelle sulle investigazioni difensive (comprensive delle regole deontologiche di cui C.T. e investigatore ben potrebbero essere all'oscuro) e sulla tutela dei dati personali; b) comunicare le notizie e i risultati delle investigazioni e rimetterne l'eventuale documentazione soltanto al difensore che ha conferito l'incarico o al suo sostituto; c) salva specifica autorizzazione scritta del difensore, rifiutare ogni altro incarico relativo o connesso alla vicenda alla quale attiene quello conferito (art. 4 regole di comportamento).

Per quel che concerne l'accesso ai luoghi, le ispezioni di cose e gli accertamenti tecnici non ripetibili, atti come detto non riservati al difensore ma effettuabili anche dagli ausiliari, rilevano le regole di cui agli artt. 14 e 15.

La prima disposizione stabilisce che: Il difensore, il sostituto e gli ausiliari, che procedono agli atti indicati nell'articolo 391-sexies del codice di procedura penale, anche quando non redigono un verbale, documentano nelle forme più opportune lo stato dei luoghi e delle cose, procurando che nulla sia mutato, alterato o disperso. Quando intendono compiere un accesso a luogo privato o non aperto al pubblico, i soggetti della difesa, nel richiedere il consenso di chi ne ha la disponibilità, lo avvertono della propria qualità, della natura dell'atto da compiere e della possibilità che, ove non sia prestato il consenso, l'atto sia autorizzato dal giudice. Gli avvertimenti indicati al comma 2 sono documentati almeno mediante annotazione.

L'art. 15 stabilisce, invece, che: Quando i soggetti della difesa intendono compiere accertamenti tecnici irripetibili, a cura del difensore o del sostituto è dato avviso senza ritardo a tutti coloro nei confronti dei quali l'atto può avere effetto e dei quali si abbia conoscenza.

Da quanto detto emerge, dunque, che anche l'attività tipicamente svolta dagli ausiliari (fra i quali deve includersi anche l'investigatore privato) è diretta dal difensore e precisamente disciplinata al fine di garantirne la genuinità e la regolarità e il rispetto dei diritti dei soggetti interessati.

Sono numerose, infatti, le norme di cui C.T. e investigatore privato potrebbero non essere a conoscenza la cui violazione potrebbe comportare l'inutilizzabilità degli atti d'indagine compiuti.

La specifica normativa relativa all'attività degli investigatori privati e degli istituti di vigilanza. Il regolamento contenuto nel d.m. del 1 dicembre 2010, n. 269 individua i requisiti organizzativi e professionali necessari per svolgere l'attività di investigazione privata. L'art. 5 del citato decreto individua due ambiti in cui può esser svolta l'attività d'indagine (investigazione privata e informazioni commerciali), evidenziando che la stessa dovrà essere esercitata nel rispetto della legislazione vigente e senza porre in essere azioni che comportino l'esercizio dei pubblici poteri, riservati agli organi di polizia e alla magistratura inquirente. Il citato articolo suddivide, poi, l'attività investigativa privata nei seguenti settori:

• ambito privato: volta alla ricerca ed alla individuazione di informazioni richieste dal privato cittadino, anche per la tutela di un diritto in sede giudiziaria, che possono riguardare fra l'altro, gli ambiti familiare, matrimoniale, patrimoniale e la ricerca di persone scomparse;
• ambito aziendale: volta a risolvere questioni afferenti alla propria azienda richiesta anche per la tutela di un diritto in sede giudiziaria come per esempio azione illecite da parte del prestatore di lavoro, infedeltà professionale, tutela del patrimonio scientifico e tecnologico, tutela di marchi e brevetti, concorrenza sleale, contraffazione di prodotti;
• ambito commerciale: volta all'individuazione e all'accertamento delle cause che comportano, anche a livello contabile, gli ammanchi e le differenze inventariali nel settore commerciale;
• ambito assicurativo: volta anche alla tutela in sede giudiziaria in materia di dinamica dei sinistri, responsabilità professionale, risarcimenti sul lavoro, contrasto dei tentativi di frode in danno delle società di assicurazioni;
• attività di indagine difensiva: volta all'individuazione di elementi probatori da far valere nell'ambito del processo penale, ai sensi dell'art. 222 delle norme di coordinamento del codice di procedura penale e dell'art. 327-bis del medesimo codice.
• attività previste da leggi speciali o decreti ministeriali: caratterizzate dalla presenza stabile di personale dipendente presso i locali del committente.

Dall'esame della citata normativa pare potersi evincere, da un lato, che l'attività difensiva preventiva effettuata nell'ambito di un procedimento penale costituisce un settore autonomo disciplinato da una normativa specifica e caratterizzato dal rispetto di precisi limiti e formalità insussistenti per gli altri ambiti investigativi. In tale quadro devono inserirsi le formalità il cui rispetto è necessario fin dal conferimento dell'incarico (da redigere in forma scritta con la specifica indicazione dell'attività da compiere), la ripartizione fra attività consentite a tutti i soggetti della difesa e quelle riservate al legale e la predisposizione della specifica normativa deontologica summenzionata.

D'altra parte è evidente che gli accertamenti inizialmente effettuati in campi diversi possano far emergere fatti penalmente rilevanti (si pensi alle indagini svolte per la tutela di un diritto in sede giudiziaria in ambito privato, aziendale o assicurativo).

In casi del genere ci si domanda se i risultati delle indagini svolte dall'investigatore direttamente nominato dall'interessato per finalità estranee all'eventuale instaurazione di un processo penale, possano ritenersi utilizzabili anche in questa sede ed eventualmente quale valore si debba riconoscere ad essi.

Sul punto deve registrarsi un contrasto della giurisprudenza di merito. Con le prime decisioni, infatti, si riteneva imprescindibile il preciso rispetto della normativa vigente e delle formalità in essa indicate. In questo senso si è affermato che, qualora l'attività di investigazione difensiva sia svolta in via preventiva, ossia prima dell'instaurazione di un procedimento penale, è necessario che il difensore abbia ricevuto un apposito mandato per l'eventualità che si instauri un procedimento penale e che il mandato sia rilasciato con sottoscrizione autenticata e contenga la nomina del difensore, nonché l'indicazione dei fatti ai quali si riferisce, secondo quanto previsto dall'art. 391-nonies c.p.p.(Tar Milano - Lombardia, Sez. III, 2 agosto 2010, n. 3322). Nello stesso senso in precedenza si era precisato, poi, che gli atti d'indagine compiuti dalla persona offesa o da suoi incaricati, prima dell'inizio formale del procedimento sono inutilizzabili quando non siano stati preceduti da espresso mandato al difensore, ex art. 391-nonies c.p.p. (Tribunale Latina,17 febbraio 2004).

Merita di essere segnalato, tuttavia che non sono mancate decisioni di segno opposto. Cosi si è sostenuto che appare pienamente legittima l'utilizzazione della relazione redatta dall'investigatore privato a richiesta della parte lesa, trattandosi di fonte probatoria ben prodotta dal privato officiato dal diretto interessato e di libera valutazione, non sussistendo nel nostro ordinamento un sistema di prova legale tipicizzato. (Corte d'appello di Trento, 30 novembre 2012, dep. 3 gennaio 2013).

Nella decisione da ultimo citata – emessa all'esito di un giudizio abbreviato – pur riconoscendo che, se a conferire quell'incarico fosse stato il difensore, questi avrebbe dovuto osservare la procedura prevista dagli artt. 391-nonies e 327-bis c.p.p., e definendo le stesse quali norme a tutela della trasparenza dell'attività del difensore, si sostiene che tale circostanza non esclude la possibilità del singolo che ne abbia interesse, di commettere all'investigatore privato autorizzato un tema di indagine, i cui risultati saranno poi non solo esposti in una relazione conclusiva ma anche direttamente testimoniati dall'investigatore, se citato come teste nell'ambito di un giudizio ordinario.
Per completezza va segnalato, infine, che nel caso specifico l'autore della relazione non era stato citato ma, in virtù della scelta del rito, era stata acquisita ed utilizzata la relazione da questi compiuta.

La Corte di cassazione non si è pronunciata esplicitamente sull'argomento. Da varie decisioni che lambiscono la questione sembrerebbe, tuttavia, potersi affermare che la Corte di legittimità propenda per l'orientamento più rigoroso volto a riconoscere valore all'indagine preventiva privata solo se compiuta da un difensore nel rispetto della disciplina codicistica (si vedano in questo senso: Cass.pen.,Sez. IV, 14 ottobre 2005, n. 46270 che fornisce una definizione di attività di indagine difensiva preventiva e Cass. pen., Sez. V, 1 aprile 2016, n. 21005 in materia di limiti al legittimo utilizzo in giudizio delle indagini difensive).

La specifica normativa sulle indagini difensive preventive suindicata (contentata nel c.p.p, nel cod. deont.;, nelle Regole di comportamento del penalista e nel d.m.269 del 2010) sembrerebbe non lasciare dubbi sulla necessità che l'attività in questione possa essere effettuata esclusivamente da un legale nominato per questa specifica finalità il quale potrà avvalersi se del caso, secondo le proprie valutazioni, di investigatori private ed altri ausiliari.

In questo senso devono esser letti i richiami contenuti nel citato dcreto ministeriale, in generale, al rispetto della legislazione vigente e al divieto di porre in essere azioni che comportino l'esercizio dei pubblici poteri, riservati agli organi di polizia e alla magistratura inquirente e, nello specifico settore dell'attività investigativa difensiva nel processo penale, agli artt. 327-bis c.p.p. e 222 norme di coordinamento c.p.p.

L'orientamento giurisprudenziale più permissivo volto a riconoscere valore nel processo penale anche alle indagini svolte dall'investigatore direttamente nominato dall'interessato non appare convincente e stride con alcuni importanti precedenti pronunce della Corte di cassazione, oltre che con la normativa in vigore che, come indicato, risulta assai dettagliata e articolata.

Riconoscere pari dignità e valenza probatoria ai risultati dell'attività svolta dal difensore e dai suoi ausiliari nel rispetto dei limiti e delle formalità poste a garanzia della genuinità e della legalità di tali investigazioni e a quelli liberamente ottenuti dall'investigatore direttamente nominato dall'interessato e svincolati dal rispetto di alcuna specifica normativa (si pensi ai doveri di cui alle regole di comportamento o alle formalità necessarie per il conferimento dell'atto di nomina ex art. 391-nonies c.p.p.) significherebbe trattare ingiustificabilmente nella stessa maniera situazioni del tutto differenti. Tale approccio, inoltre, finirebbe inevitabilmente per svilire la volontà del Legislatore e la funzione del difensore al quale è riconosciuto il dovere di dirigere le indagini in esame. In proposito si ricorderà bene che con una celeberrima decisione, pur criticabile per diversi aspetti, le Sezioni unite della Cassazione hanno riconosciuto la qualità di pubblico ufficiale all'avvocato che compia indagini difensive proprio nell'intento di responsabilizzare il legare che decida di effettuare l'attività in questione.Così, si ritiene che la condotta del difensore che documenti e poi utilizzi processualmente le informazioni delle persone in grado di riferire circostanze utili alla attività investigativa, verbalizzate in modo incompleto o non fedele, integri il reato di falsità ideologica in atto pubblico (art. 479 c.p.), in quanto l'atto ha la stessa natura e gli stessi effetti processuali del corrispondente verbale redatto dal p.m. (sul punto Cass. pen.,Sez. unite, 27 giugno 2006, n. 32009). Ebbene a fronte della grande rilevanza e delicatezza riconosciute all'atto d'indagine compito dal difensore non pare possa esservi ragione per lasciare priva di tutela e di sanzione la formazione e l'uso processuale di atti predisposti irritualmente dall'investigatore privato direttamente nominato dall'interessato.

A ben vedere non v'è ragione per ritenere che l'attività dell'investigatore “autonomo” possa ritenersi svincolata dal rispetto della normativa vigente.

Riconoscere pari dignità alle indagini svolte dal difensore (e dai suoi ausiliari) e a quella irrituale ed autonoma dell'investigatore direttamente nominato dall'interessato sarebbe allarmante, inoltre, perché nel quadro delineato dalla legge 397/2000 spetta al difensore vigilare affinché i suoi ausiliari rispettino sia le regole normative e deontologiche dell'indagine, con i correlativi divieti, sia il segreto professionale che probabilmente essi non conoscono, non essendo proprie delle rispettive categorie professionali.

Consentire lo svolgimento di investigazioni preventive a soggetti privati al di fuori di tale schema legale e riconoscere valore probatorio ai risultati di simili accertamenti significherebbe implicitamente consentire il superamento della normativa di riferimento ed ammettere prove potenzialmente assunte in spregio delle regole procedurali e deontologiche (si pensi al divieto di corrispondere alle persone interpellate ai fini delle investigazioni, compensi o indennità o alle regole prescritte per l'audizione del minore).

Fermo restando che anche il risultato di un'indagine difensiva compiuta irritualmente può in ipotesi stimolare gli organi inquirenti ad avviare degli accertamenti volti alla verifica della fondatezza della notitia criminis nel rispetto della normativa vigente, non pare possa riconoscersi alle relazioni formate all'esito di una attività illegittima alcun valore processuale.

Con specifico riferimento al citato precedente la formazione contra legem dell'atto investigativo rende non condivisibile l'assunto secondo il quale i risultati delle indagini dell'investigatore privato potrebbero trovare ingresso nel processo mediante la citazione in giudizio dello stesso o, nel caso di giudizio abbreviato, mediante la lettura della sua relazione.

L'affermazione pare contrastare con il principio secondo il quale le risultanze dell'attività investigativa non possono essere veicolate nel processo attraverso lo strumento surrogatorio delle dichiarazioni testimoniali di chi abbia proceduto alla relativa acquisizione, in quanto diversamente sarebbe eluso il principio dell'oralità della prova, da acquisire in dibattimento nel contraddittorio delle parti, secondo i canoni del vigente sistema processuale (in questi esatti termini Cass.pen.,Sez. V, 28 novembre 2013 n. 8756). Del resto già in precedenza era stata dichiarata inammissibile la richiesta di esame dell'ausiliario del P.M. avente ad oggetto un accertamento già dichiarato inutilizzabile (Cass. pen., Sez. III, 14 gennaio 2005, n. 8418). Con specifico riferimento al giudizio abbreviato, poi, appare pacifico l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale nel giudizio speciale in questione non posso essere utilizzati gli atti affetti dalla c.d. inutilizzabilità "assoluta" o "patologica", vale a dire gli atti probatori assunti "contra legem", la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in ogni altra fase del procedimento (in questi esatti termini fra le tante, si veda Cass.pen.,Sez. VI, 10 febbraio 2010, n. 24429).

In conclusione in ossequio al dettato normativo e ai citati orientamenti della giurisprudenza di legittimità, pur in assenza di specifiche decisioni della S.C. in materia, pare potersi evincere che l'attività dell'investigatore privato nel processo penale debba essere circoscritta entro i limiti di legge ed utilizzabile solo in quanto proveniente da un ausiliario del difensore ritualmente nominato in modo da assicurare il rispetto delle regole normative e deontologiche di riferimento.

BRICHETTI - RANDAZZO, Le indagini della difesa dopo la legge 7 dicembre 2000 n. 397, Milano 2001;

SANTALUCIA, Il verbale di Perry Mason: atto pubblico, Diritto e Giustizia , fasc.37, 2006, pag. 40.