Il d.lgs. 202/2016: la confisca europea dei beni strumentali e dei proventi da reato trova ingresso nel nostro ordinamento

Con il d.lgs. 29 ottobre 2016 n. 202, pubblicato nella Gazzetta ufficiale n. 262 del 9 novembre 2016, si è data attuazione alla direttiva 2014/42/Ue relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato nell'Unione europea.

Con il provvedimento di cui trattasi sono state introdotte, come vedremo, modifiche al codice penale, al codice civile, al Testo uUnico delle leggi in materia di stupefacenti (d.P.R. n. 309/1990), ad alcune disposizioni antiriciclaggio (e più precisamente al d.l. 8 giugno 1992 n. 306, convertito, con modificazioni, dalla l. 356/1992 nonché al d.lgs. 231/2007).

Con il nuovo provvedimento il Ministero della Giustizia si assume l'onere di inviare, ogni anno, alla Commissione Europea, i dati statistici relativi al:

• numero dei sequestri preventivi eseguiti ai sensi dell'art. 321, comma 2, del codice di procedura penale;
• numero di confische eseguite;
• valore stimato dei beni sottoposti a sequestro preventivo;
• valore stimato dei beni sottoposti a confisca.

Prima di analizzare, singolarmente, le modifiche introdotte dal nuovo d.lgs. giova ricordare che la direttiva Ue del 2014, n. 42, dettava, agli artt. 4 e 5, importanti disposizioni in materia di confisca.

Innanzi tutto nell'art. 4 si stabilisce che gli Stati membri devono adottare le misure necessarie per poter procedere alla confisca, totale o parziale, di beni strumentali e proventi da reato, o di beni di valore corrispondente a detti beni strumentali o proventi e ciò in forza di una condanna penale definitiva (che peraltro può essere pronunciata anche a seguito di procedimento in contumacia).

Principio, quello di cui sopra, dal quale discende che la confisca per equivalente, quella cioè per la quale non si richiede l'accertamento del nesso causale tra i beni da confiscare e gli specifici reati commessi, diventa strumento che affianca, a livello generale, la confisca diretta.

Altrettanto interessante notare che l'art. 5 della direttiva prevede un ulteriore obbligo per gli Stati membri e cioè quello di adottare le misure necessarie per poter procedere alla confisca, totale o parziale, dei beni appartenenti a persona condannata per un reato suscettibile di produrre, anche soltanto indirettamente, vantaggi economici, laddove l'Autorità giudiziaria, in base alle circostanze oggettive del caso, tragga la convinzione che il valore dei beni è sproporzionato rispetto al reddito legittimo della persona condannata e sia convinta che i beni in questione derivino da condotte criminose.

Ecco quindi che siamo di fronte ad una confisca cosiddetta estesa ed il comma 2, dell'art. 5, stabilisce anche l'ambito, per così dire minimo, di applicazione di tale potere indicando una serie di fattispecie criminose assoggettabili alla suddetta confisca (corruzione attiva e passiva dei funzionari delle Istituzioni europee o degli Stati membri, partecipazione ad organizzazioni criminose, induzione di minorenni a partecipare a spettacoli pornografici, distribuzione, diffusione o trasmissione di materiale pedopornografico, interferenza illecita relativa ai sistemi informatici e interferenza illecita relativa ai dati informatici, come da direttiva Ue 40/2013).

La direttiva europea prevede inoltre (art. 6) che la confisca (o meglio, le confische) possa essere disposta anche nei confronti dei terzi laddove questi ultimi sapevano o avrebbero dovuto sapere che il trasferimento o l'acquisizione del bene aveva lo scopo di evitare la confisca stessa.

L'applicazione della misura nei confronti di un terzo è sempre aspetto delicato e non è un caso che la direttiva europea stabilisca che il terzo può essere colpito dal provvedimento quando la conoscenza del trasferimento come strumento elusivo alla misura risulti da fatti e circostanze concrete e tra queste si deve ricomprendere il fatto che il trasferimento sia effettuato a titolo gratuito o comunque mediante il pagamento di un importo assai inferiore al valore di mercato.

Elementi oggettivi che escludono quindi la buona fede del terzo.

L'art. 7 della direttiva stabilisce invece, per gli Stati membri, l'obbligo di adottare misure per il congelamento dei beni in vista della conseguente confisca e sotto questo aspetto, come sotto anche altre disposizioni europee, il nostro ordinamento era già sostanzialmente conforme.

Senz'altro utile, oltre che interessante, consultare la cosiddetta "analisi di impatto" del nuovo D.Lgs. effettuata dal Ministero.

Condivisibile peraltro una delle premesse della suddetta analisi in forza della quale nel compito di adeguare l'ordinamento interno italiano alle prescrizioni della direttiva eEuropea si sia rilevato come il nostro ordinamento, allo stato attuale, sia già conforme, sia pur parzialmente, alle norme europee.

Intanto perché lo strumento del sequestro preventivo ai fini della confisca è ben strutturato e risponde perfettamente a quel dovere di congelamento (secondo la terminologia utilizzata dal legislatore europeo) dei beni che potrebbero essere oggetto di un provvedimento di ablazione definitivo collegato alla condanna.

Inoltre perché l'art. 240 c.p. che prevede come obbligatoria la confisca del prezzo del reato, inteso come compenso dato o promesso da taluno per la commissione del fatto criminoso, è, per così dire, affiancato da molteplici previsioni di confisca per equivalente, confisca di prevenzione ed anche ipotesi speciali di confisca per equivalente (si pensi all'art. 11 della l. 146/2006 in tema di reato transnazionale) e di confisca per esteso.

Alla luce dell'analisi d'impatto del Ministero:

• il profitto è inteso come vantaggio economico derivante in via diretta ed immediata dalla commissione dell'illecito;
• il prodotto è costituito dalle cose create, trasformate, adulterate o acquisite mediante il reato;
• i beni strumentali sono cose che servirono o furono destinate a commettere reato.

È altresì noto che, per consolidata giurisprudenza, i meccanismi di confisca per equivalente, via via introdotti nel nostro ordinamento, sono stati ritenuti aventi natura sanzionatoria e quindi ontologicamente diversi dalla confisca come misura di sicurezza patrimoniale.

Varie ipotesi di confisca per equivalente che si riscontrano nell'ordinamento italiano (si pensi, ad esempio, ai delitti tributari, a quelli contro la pubblica amministrazione, al riciclaggio, all'impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita o autoriciclaggio, all'usura ecc.) hanno peraltro anticipato le caratteristiche del modello di confisca fatto proprio dalla direttiva europea.

L'art. 2 del nuovo d.lgs. 202/2016 apporta le seguenti modificazioni al codice penale.

Innanzi tutto, relativamente all'art. 240 c.p., che, come noto, disciplina l'istituto della confisca, viene aggiunto, al comma 2, n. 1-bis, il seguente periodo: nonché dei beni che ne costituiscono il profitto o il prodotto ovvero di somme di denaro, beni o altre utilità di cui il colpevole ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto, se non è possibile eseguire la confisca del profitto o del prodotto diretti.

Non v'è dubbio che tale nuova disposizione sia significativa anche se deve essere collocata con il solo riferimento all'ipotesi di confisca obbligatoria per beni e strumenti informatici o telematici che risultino essere stati in tutto o in parte utilizzati per la commissione dei reati di cui agli artt. 615-ter (accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico), 615-quater (detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici o telematici), 615-quinquies (diffusione di apparecchiatura, dispositivi o programmi informatici diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico o telematico), 617-bis (installazione di apparecchiatura atte ad intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche), 617-ter (falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche), 617-quater (intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche), 617-quinquies (installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire od interrompere comunicazioni informatiche o telematiche), 617-sexies (falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni informatiche o telematiche), 635-bis (danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici), 635-ter (danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici utilizzati dallo Stato o da altro Ente pubblico o comunque di pubblica utilità), 635-quater (danneggiamento di sistemi informatici o telematici), 635-quinquies (danneggiamento di sistemi informatici o telematici di pubblica utilità), 640-ter (frode informatica) e 640-quinquies (frode informatica del soggetto che presta servizi di certificazione elettronica).

Del resto l'intervento, che riguarda sia i delitti contro l'inviolabilità del domicilio (informatico o telematico), sia i delitti contro l'inviolabilità di segreti, sia i delitti contro il patrimonio, ivi compresi quelli mediante frode, colma una lacuna del nostro ordinamento rispetto alla direttiva europea in quanto nessun tipo di confisca era prevista per i reati sopra indicati mentre, come accennato in precedenza, tra i poteri di confisca disciplinati dalla direttiva europea vi era proprio anche quello riferibile alle interferenze illecite.

L'altro intervento di modifica al codice penale riguarda l'introduzione dell'art. 466-bis.

Tale norma dispone che: Nel caso di condanna o di applicazione di pena su richiesta delle parti, a norma dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei delitti di cui agli articoli 453, 454, 455, 460 e 461 è sempre ordinata la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prodotto, il prezzo o il profitto, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile dei beni di cui il condannato ha comunque la disponibilità, per un valore corrispondente al profitto, al prodotto o al prezzo del reato. Si applica il terzo comma dell'articolo 322-ter.

Nel nostro ordinamento viene quindi introdotta una confisca, anche per equivalente, per alcuni delitti contro la fede pubblica e precisamente: 453 (falsificazione di monete, spendita e introduzione nello Stato, previo concerto, di monete falsificate), 454 (alterazione di monete), 455 (spendita e introduzione nello Stato, senza concerto, di monete falsificate), 460 (contraffazione di carta filigrinata in uso per la fabbricazione di carte di pubblico credito o di valore di bollo), 461 (falsificazione o detenzione di filigrane o di strumenti destinati alla falsificazione di monete, di valori di bollo o di carta filigrinata).

A parere di chi scrive la nuova disposizione è davvero di grande importanza.

Non è un caso, infatti, che, stando anche a quanto riferisce l'ufficio legislativo del Ministero, la concreta ricorrenza dei cosiddetti falsi nummari e anche dell'uso fraudolento di strumenti di pagamento, induce a ritenere che lo strumento della confisca sia destinato ad operare efficacemente come strumento di contrasto.

Non è un caso che, secondo i dati forniti da Banca Italia, negli ultimi tre anni sono state riconosciute false e ritirate dalla circolazione nel nostro paese un numero ingente di banconote (numero di falsi per il primo semestre 2012: 251.000; per il secondo semestre 2012: 280.000; 317.000 per il primo semestre 2013; 353.000 per il secondo semestre 2013; 331.000 per il primo semestre 2014 e 507.000 per il secondo semestre; 454.000 per il primo semestre 2015).

Un fenomeno senza dubbio alcuno consistente e allarmante.

Ecco quindi che l'intervento normativo di cui trattasi appare senz'altro funzionale ad una migliore repressione del fenomeno.

Con il nuovo d.lgs. si è aggiunto, infine, il seguente comma all'art. 2635 c.c. che disciplina, com'è noto, la corruzione tra privati.

La nuova disposizione stabilisce che: Fermo quanto previsto dall'art. 2641, la misura della confisca per equivalente non può essere inferiore al valore delle utilità date o promesse.

È evidente, stante anche il richiamo espressamente operato dal Legislatore, che la suddetta disposizione debba correlarsi all'art. 2641 c.c. che regola la confisca relativamente ai reati previsti dalle disposizioni penali in materia di società e di consorzi (artt. 2621 e ss. c.c.).

L'art. 2641 c.c. prevede sia una confisca diretta del prodotto o del profitto del reato e dei beni utilizzati per commetterlo, sia, con la disposizione del comma 2, una confisca per equivalente.

Proprio con riferimento alla confisca per equivalente il Legislatore, con la nuova norma introdotta, stabilisce una soglia in forza della quale, nella corruzione tra privati, la misura non possa essere inferiore al valore delle utilità date o promesse.

La ragione è molto semplice.

Nella corruzione tra privati vengono puniti, infatti, con la reclusione da 1 a 3 anni (salvo il caso delle società quotate per le quali è raddoppiata la pena), gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori che a seguito della dazione di denaro o anche della semplice promessa di denaro o di altre utilità per sé o per altri compiono od omettono atti in violazione degli obblighi inerenti il loro ufficio o comunque degli obblighi di fedeltà.

Sono puniti con le stesse pene coloro che danno o promettono il denaro od altra utilità.

Appare pertanto evidente che la confisca per equivalente, per avere la forza dissuasiva che le è propria, debba riguardare, nel senso di non essere inferiore, il valore della utilità data o anche semplicemente promessa.

Del resto non può negarsi che tale disposizione si allinea perfettamente con quanto già previsto dall'art. 322-ter in tema di confisca per i delitti contro la pubblica amministrazione.

Ne consegue che il d.lgs. in commento è intervenuto senz'altro a ragion veduta rispetto alla corruzione tra privati.

Gli artt. 5 e 6 del nuovo d.lgs. 202/2016 riguardano, specificamente, le misure antiriciclaggio.

L'art. 5 introduce tre distinte modificazioni rispetto all'art. 12-sexies, comma 1, del d.l. 306/1992 e precisamente:

a) all'articolo 12-sexies, comma 1 primo periodo:

1) dopo le parole: “416, realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dagli articoli” sono inserite le seguenti: “453, 454, 455, 460, 461”;

2) dopo le parole: “648-ter” è inserita la seguente: “648-ter.1”;

3) dopo le parole: “del codice penale, nonché” sono inserite le seguenti: “dall'articolo 2635 del codice civile, dall'articolo 55, comma 9, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231”;

b) all'articolo 12-sexies, comma 1, secondo periodo:

1) dopo le parole: “per finalità di terrorismo” sono inserite le seguenti: “anche internazionale”;

c) all'articolo 12-sexies, comma 1, dopo il secondo periodo è aggiunto il seguente: “La confisca ai sensi delle disposizioni che precedono è ordinata in caso di condanna o di applicazione della pena per i reati di cui agli articoli 617-quinquies, 617-sexies, 635-bis, 635-ter, 635-quater, 635-quinquies quando le condotte ivi descritte riguardano tre o più sistemi”.

Come noto l'art. 12-sexies di cui sopra disciplina ipotesi particolari di confisca di contrasto alla criminalità e l'intervento legislativo, rispetto a questa norma, è del tutto conseguente al recepimento della normativa europea.

La norma prevede che, in caso di condanna o di patteggiamento, per molteplici reati commessi nell'ambito di un'associazione a delinquere, anche di tipo mafioso, sia sempre disposta la confisca del denaro, dei beni o delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, oppure alla propria attività economica.

Innanzi tutto il primo intervento riguarda l'estensione della confisca di cui trattasi alle ipotesi in cui l'associazione a delinquere sia finalizzata a commettere proprio quei delitti contro la fede pubblica (falsi nummari) già richiamati in precedenza e cioè gli artt. 453, 454, 455, 460 e 461 c.p.

Si è inoltre previsto che sia ricompresa nelle ipotesi di confisca anche la fattispecie di autoriciclaggio, prevista e punita dall'art. 648-ter.1 c.p.

Altro inserimento ha riguardato la fattispecie delittuosa di corruzione tra privati, prevista e punita dall'art. 2635 c.c., nonché quella di indebito utilizzo di carte di credito o di pagamento ovvero di qualsiasi altro documento analogo che abiliti al prelievo del denaro contante, o all'acquisto di beni, o alla prestazione di servizi, prevista dall'art. 55, comma 9, del d.lgs. 231/2007.

Da notare che gli altri interventi riguardano l'inserimento nell'art. 12-sexies, comma 1, secondo periodo, delle parole anche internazionale, e ciò al fine di fugare ogni dubbio interpretativo sulla natura del rinvio, nonché l'aggiunta, dopo il secondo periodo, di una disposizione che riguarda la confisca a seguito di condanna o di patteggiamento per i reati di:

• installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire o interrompere comunicazioni informatiche o telematiche (617-quinquies c.p.);
• falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617-sexies c.p.);
• danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici (art. 635-bis c.p.);
• danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici utilizzati dallo Stato o da altro Ente pubblico o comunque di pubblica utilità (art. 635-ter c.p.);
• danneggiamento di sistemi informatici o telematici (art. 635-quater c.p.);
• danneggiamento di sistemi informatici o telematici di pubblica utilità (art. 635-quinquies c.p.).

Si deve registrare che per quanto attiene al terrorismo internazionale l'intervento legislativo si è limitato a quanto sopra indicato poiché, com'è noto, la l. 153/2016 ha introdotto l'art. 270-septies c.p. con espressa previsione della confisca, anche per equivalente, dei beni strumentali e dei profitti derivanti dalla realizzazione di reati con finalità di terrorismo.

È inoltre da evidenziare che con il nuovo d.lgs. il legislatore ha aggiunto infine, all'art. 55, comma 9-bis, del d.lgs. 231/2007, il seguente periodo: In caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'articolo 444 del codice di procedura penale per il delitto di cui al comma 9 è ordinata la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, nonché del profitto o del prodotto, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile, la confisca di beni, somme di denaro e altre utilità di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto.

Come noto l'art. 55 del d.lgs. 231/2007, al comma 9, peraltro già richiamato in precedenza, punisce la contraffazione o falsificazione di strumenti di pagamento diversi dal contante e punisce altresì il loro indebito utilizzo.

Tali condotte erano già punite nel nostro ordinamento dall'art. 12 del d.l. 143/1991, convertito, con modificazioni, nella l. 197/1991, abrogato a seguito dell'entrata in vigore proprio del d.lgs. 231/2007.

Per le suddette viene prevista la confisca obbligatoria, anche per equivalente, e quindi si è intervenuto sul testo del comma 9-bis.

Da notare che alcune delle condotte contemplate nel comma 9-bis dell'art. 55 sono state oggetto di recente depenalizzazione (il riferimento riguarda, specificamente, i commi 1 e 3 del medesimo articolo).

Per quanto attiene infine alle disposizioni in materia di sostanze stupefacenti il nuovo d.lgs. (art. 4) interviene specificamente sugli artt. 73 e 74.

Più precisamente, all'art. 73, dopo il comma 7, è aggiunto il seguente comma 7-bis: Nel caso di condanna o di applicazione di pena su richiesta delle parti, a norma dell'articolo 444 del codice di procedura penale, è ordinata la confisca delle cose che ne sono il profitto o il prodotto, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile, fatta eccezione per il delitto di cui al comma 5, la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto”.

Per quanto riguarda l'art. 74, dopo il comma 7, è stato aggiunto il seguente comma 7-bis: Nei confronti del condannato è ordinata la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e dei beni che ne sono il profitto o il prodotto, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile, la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto.

Sulla scorta della relazione di accompagnamento è possibile evidenziare che la scelta del legislatore è stata quella di prevedere la confisca obbligatoria, anche in caso di patteggiamento, e sia esclusa dall'ambito di tale applicazione l'ipotesi lieve contemplata nell'art. 73, comma 5 (fatti lievi da considerarsi oggetto di autonoma fattispecie incriminatrice).

Si da atto peraltro nella relazione ministeriale che per giurisprudenza costante è già ammessa la confisca del profitto del reato di traffico di sostanze stupefacenti allorquando vi sia un'adeguata motivazione dimostrativa in relazione al vincolo di pertinenza tra attività illecita e somma detenuta dal soggetto che la compie.

Analogo intervento funzionale è stato operato anche sul testo dell'art. 74 del d.P.R. 309/1990.

Fattispecie quest'ultima che rientra tra quelle per le quali è precluso l'accesso al patteggiamento allargato ed è per questo motivo che si fa riferimento al solo condannato.

A parere di chi scrive il primo esame del nuovo decreto legislativo consente di giudicare favorevolmente gli interventi di adeguamento e attuazione alla normativa europea in tema di confisca.

Peraltro è vero che il nostro sistema in parte, anzi, in buona parte, risultava essere, come detto in precedenza, già conforme.

Rimane semmai il dubbio (ma sarà senz'altro il tempo e l'applicazione delle nuove norme a chiarirlo) che il nostro Legislatore non abbia sfruttato sino in fondo l'occasione per definire in maniera sistematica i vari tipi di confisca esistenti nell'ordinamento (forse troppi?) lasciando all'interprete il non semplice compito, nonostante la significativa giurisprudenza che nel tempo si è consolidata e che ha avuto, almeno per certi aspetti, un'importante funzione chiarificatrice, di interpretare norme a volte davvero complesse e, forse, disorganiche.