L'aggravante del metodo mafioso è configurabile anche se il reato cui accede concorre con quello di cui all'art. 416-bis c.p.

Con sentenza n. 20935 (depositata il 3 maggio 2017) la seconda Sezione penale della Cassazione ha aderito all'orientamento giurisprudenziale (Cass. pen., Sez. II, 4 marzo 1998) secondo cui l'aggravante di cui all'art. 7 d.l. 152/1991 – delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo – è configurabile anche quando il delitto cui accede concorra con quello di cui all'art. 416-bis c.p.

Spiega infatti la Cassazione che « una cosa è partecipare ad una associazione per delinquere e cosa diversa è commettere un reato, anche se rientrante nel programma associativo, avvalendosi del metodo mafioso o al fine di agevolare l'attività dell'associazione: in tali ipotesi, infatti, la condotta mafiosa caratterizza il momento specifico della commissione del reato-fine, mentre nel reato associativo rappresenta una caratteristica permanente dell'azione criminosa; da ciò consegue ulteriormente che l'aggravante de qua non può ritenersi sussistente, per la concreta assenza dei suoi presupposti di fatto, qualora l'associato commetta un reato, pur rientrante nel programma comune, non utilizzando il metodo mafioso ovvero non agendo al fine di agevolare l'associazione ».

Diversa è dunque la funzione perseguita dalle due norme: l'art. 416-bis c.p. è per definizione una fattispecie di pericolo che vuole reprimere le condotte di chi si associ con lo scopo di commettere una pluralità di c.d. delitti fine sfruttando il metodo intimidatorio connesso all'appartenenza al gruppo mafioso e punisce quindi la condotta di partecipazione al gruppo mafioso prima della consumazione dei singoli delitti fini; l'aggravante di cui all'art. 7 cit., la cui ratio è quella di contrastare l'atteggiamento di colore che, siano o meno partecipi in reati associativi, si comportino “da mafiosi”, riguarda la fase esecutiva del programma delittuoso e quindi la successiva, indipendente nonché eventuale, attività delittuosa dell'associazione portata a termine mediante la consumazione di uno o più fatti di reato che si assumono di maggiore gravità proprio in quanto realizzanti il generico e indistinto programma criminale represso ex art. 416-bis c.p.