Le particolari regole dell'incidente probatorio in caso di reati su minori o soggetti vulnerabili

In seno alla disciplina dell'incidente probatorio il legislatore ha collocato un regime ad hoc e sostanzialmente semplificato – una sorta di “corsia preferenziale” – per particolari reati sessuali e altre fattispecie che in comune con i primi hanno senz'altro l'essere la persona da esaminare un minore, vittima o comunque coinvolto nella vicenda, o comunque una persona offesa maggiorenne particolarmente vulnerabile. Nei casi di cui si dirà, il codice abdica alle tipiche esigenze dello strumento, non ritenendo necessario il timore che l'attesa del dibattimento possa essere frustrata da impedimenti che riguardino il teste o comunque che si tema che possa essere indotto a non prendere parte al processo e compiere il proprio dovere di rendere testimonianza.

La particolarità è che laddove sia richiesto, da parte del pubblico ministero (eventualmente sollecitato a ciò dalla persona offesa dal reato) e/o dalla persona sottoposta ad indagini, la pubblica accusa dovrà depositare gli atti di indagine per cui l'indagato avrebbe così la possibilità di conoscere anticipatamente quanto raccolto a suo carico.

Tra i casi in cui è possibile, ai sensi dell'art. 392 c.p.p., richiedere l'incidente probatorio, figura – comma 1-bis (nel testo dapprima inserito dall'art. 13, comma 1, della l. 15 febbraio 1996, n. 66 e da ultimo sostituito dall'art. 5, comma 1, lett. g) della predetta l. 172/12) – l'assunzione di testimonianza per una serie di reati, tutti aventi in comune la particolare vulnerabilità dell'interessato, in quanto minore di età od anche maggiorenne ma vittima di figure delittuose nelle quali affatto peculiari ed in particolare (quali artt. 572, 600, 600-quinquies, 601, 602 c.p., 609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 609-undecies e 612-bis c.p.)

In presenza di contestazioni aventi ad oggetto una delle anzidette fattispecie criminose, è possibile procedere alla testimonianza del minore o della persona offesa maggiorenne anche al di fuori dei parametri applicativi dell'assunzione di testimonianza con incidente probatorio previsti dal comma 1, lett. a) e b), ossia il fondato motivo di ritenere che la persona da esaminare non potrà essere sentita nel corso del dibattimento per infermità od altro grave impedimento, oppure risulti esposta, alla luce di elementi concreti e specifici, a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso.

Si noti che per lo stesso catalogo di reati il codice ha previsto, sia per la polizia giudiziaria che proceda all'assunzione di sommarie informazioni testimoniali (art. 351, comma 1-ter, c.p.p.), sia per il difensore nel quadro di investigazioni difensive (art. 391-bis, comma 5-bis, c.p.p. che richiama l'anzidetta previsione), l'obbligo di avvalersi dell'ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile. Entrambe le previsioni sono state introdotte dalla stessa l. 172/2012 più volte menzionata.

L'iter che conduce all'esperimento dell'incidente probatorio per questi reati è identico a quello previsto in linea generale per tutte le fattispecie dall'art. 393 c.p.p.

L'unica, rilevante, differenza è tuttavia che in tal caso il pubblico ministero – dispone il comma 2-bis dell'art. 393 c.p.p. – deposita in cancelleria del giudice tutti gli atti di indagine compiuti.

La previsione opera una sorta di “contrappeso” rispetto a quella, surricordata, che consente di esperire l'incidente probatorio anche al di fuori dei presupposti ordinari di applicazione perché la sua attivazione genera una sostanziale discovery del materiale processuale fin ad allora raccolto dall'Accusa.

La disposizione in parola non è assistita – come quelle fissate nei due precedenti commi dello stesso articolo 393 c.p.p. – da una sanzione di inammissibilità o comunque da una puntuale comminatoria.

Vero che l'art. 398, al comma 3-bis, ha sancito un vero e proprio diritto per la persona sottoposta ad indagini e peri difensori delle parti di ottenere copia degli atti in tal modo depositati ma nonostante tale puntuale affermazione, alcuna previsione fissa specifiche conseguenze in caso di mancata ostensione del fascicolo.

Qualora la pubblica accusa non ottemperi a tale adempimento e da ciò sia dipesa la mancata conoscenza degli atti da parte dell'indagato, si ritiene integrata una nullità a regime intermedio ai sensi degli articoli 178, comma 1, lett. c) e 180 c.p.p., con conseguente applicazione del regime di deducibilità e sanatoria disciplinato ai sensi degli artt. 182 e 183 c.p.p. (così, Cass. pen., Sez. III, 10 dicembre 2013, n.6624).

Anche sugli esiti della richiesta di incidente probatorio figura una diversione dai contenuti ordinari del provvedimento giudiziale che sulla stessa si determini.

Il comma 5-bis dell'art. 398 c.p.p. dispone infatti che il giudice, con l'ordinanza con cui ammette l'incidente probatorio, stabilisca, oltre al luogo ed al tempo dell'udienza, le particolari modalità con cui si deve procedere all'assunzione della prova, quando esigenze di tutela delle persone coinvolte lo rendano necessario od opportuno. In tali casi, il giudice può disporre che l'udienza non si tenga in tribunale, ma in strutture specializzate di assistenza o, qualora queste non vi siano, nell'abitazione della persona interessata all'assunzione della prova.

La disposizione impone, inoltre, la documentazione integrale delle dichiarazioni testimoniali, tramite mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva.

Se ciò non risultasse possibile, per indisponibilità di materiale e personale tecnico, occorre procedere con le forme della perizia o della consulenza tecnica.

Infine, dell'interrogatorio è redatto verbale in forma riassuntiva, mentre la trascrizione della riproduzione è disposta solo su istanza della parti.

L'ambito di applicazione di tale specifiche modalità, originariamente limitato ai casi in cui fra le persone interessate all'assunzione della prova vi fossero dei minorenni, è stata poi esteso dalla sentenza n. 63 del 29 gennaio 2005 della Corte costituzionale, con cui è stata dichiarata la parziale illegittimità dell'art. 398, comma 5-bis, c.p.p. nella parte in cui quest'ultimo non prevede che il giudice possa provvedere nei modi ivi previsti, quando fra le persone interessate vi sia un maggiorenne infermo di mente e le esigenze di questi lo rendano necessario ed opportuno.

Sull'articolo in parola è poi successivamente intervenuto il legislatore, tramite l'inserimento del comma 5-ter, a norma del quale è sancito un ulteriore ampliamento delle ipotesi in cui trovano applicazione le disposizioni di cui al comma 5-bis, questa volta in favore di maggiorenni interessati all'assunzione della prova, che si trovino in condizione di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede.

Come già chiarito, la persona offesa, pur non avendo titolo per richiedere l'incidente probatorio, è comunque espressamente facoltizzata, in termini generali, a chiedere al pubblico ministero di instare per il relativo promovimento (art. 394, comma 1, c.p.p.).

La novella del 2012 che ha rimodulato – come sopra evidenziato – il comma 1-bis dell'art. 392 c.p.p. ha precisato che il pubblico ministero possa chiedere che si proceda con l'incidente probatorio anche su richiesta della persona offesa.

La previsione è di mero chiarimento e tutto sommato superflua, attesa l'appena ricordata previsione di carattere generale sui poteri della persona offesa. Diversamente opinando, difatti, la richiesta spiegata in presenza dei reati di cui ci occupiamo qui risulterebbe una mera sollecitazione e non “beneficerebbe” del cospicuo diritto per la persona offesa richiedente di vedersi notificato, in caso di mancato accoglimento della richiesta da parte del pubblico ministero, il decreto motivato di quest'ultimo.